方达律所季诺：不良资产处置与企业挽救市场的美丽与困境

以下内容来源于通达金融主办的“第四届中国国际不良资产投资与危困企业重整论坛”方达律师事务所副主任&合伙人季诺先生发言内容实录整理。 

在中国，通过破产法处置不良资产的呼声不断。破产法和不良资产处置对中国市场经济定位有巨大的作用。破产法因为年轻而美丽，因为复杂而美丽，因为重要而美丽。破产法从2006年颁布到现在一直处在困境之中，但这两年破产法的作用已在加速凸显，请大家关注破产法在不良资产处置中的重要作用。

 

中国不良资产处置的趋势，从执行向重整的转换

 

基本类型三大类：

1、传统不良资产处置；

2、信托化、证券化产品；

3、投资收购与破产重整。

 

当前中国处于经济下行周期，货币政策不再宽松，中央政策一再强调去杠杆、去库存、去产能。中央曾派小组调研“三去一降”的落实情况，当时我向其反馈的观点是：破产应该提前再提前。中国为什么会有不良资产？可以说破产法的使用不当催生了不良资产的产生，等到资产情况恶化、“债权人竞赛”完结后再来搞破产，危困企业将不再具备重整价值，破产法挽救危困企业的作用也将无从发挥。

 

金融风险防范和金融监管风暴

 

金融监管可能是今年最大的风暴，这将对不良资产处置和重整产生重大的影响。银行对于不良贷款的主要处置手段为将其打包转让。近年来，不良贷款投资的竞争日益加剧，不良贷款包成为新的投资热点。然而，收购不良贷款包的风险也比较大。

破产重整实务操作:以房地产企业破产重整为例

房地产业的发展经历了大起大落、加速增长以及近期的放缓三个阶段，对GDP的贡献率非常可观。房地产业对中国的金融机构、制造业、投资者、购房者等各方面影响巨大。

 

由于房地产业的经济属性和民生属性，法院在处理房地产企业破产清算和重整时将面临较多难点，具体的难点包括：

1、金融系统性风险的避免；

2、重组方利益的保护；

3、破产清算建筑工程的质保责任；

4、特殊群体的保护：建筑工人和购房人；

5、资产证券化的破产隔离。

 

破产立法体系对金融系统性风险的影响

 

房地产企业的破产清算将可能涉及金融机构破产和个人破产。一方面，破产清算对中小银行有可能有很大的影响，然而金融机构破产条例至今尚未出台。而另一方面，中国仅有企业破产法而没有个人破产法，一旦房价产生波动，将可能导致很多个人及家庭被迫承受长达几十年的债务危机，并相应对银行端产生负面影响。金融机构破产和个人破产规则的缺漏，均将对金融系统性风险产生重大影响。

 

重整方利益的保护

 

房地产企业的重整需要大量资金，在此情况下取得的新融资（包括垫付的费用）有没有优先权，理论上争议不大，但在实务上存有争议。此外，对于房地产企业的重整，地方政府往往会指令当地的房地产企业作为重整方。在此情况下，市场投资主体是否有权、进而如何提出竞争性的重整方案，也有待明确。

 

资产证券化的破产隔离

目前，资产证券化产品大部分与房地产有关。而一旦原始权益人、证券公司等相关主体破产，证券化的资产是否属于破产财产的问题就会凸显出来。

对此，美国法考虑的因素包括：

1、SPV是否具有的独立性；

2、资产证券化过程是否具有对价；

3、是否符合“真实出售原则”；

4、资产证券化的现金管理以及使用是否具备独立性。

 

此外，对于资产证券化的破产隔离，还需要考虑这几点：

1、债权转让是否已完成；

2、管理人的破产撤销权问题；

3、管理人的待履行合同解除权问题。

 

另外还有合并破产的问题，我的忧虑在于，地方法院和政府可能会基于当地资产证券化产品持有人的权益，不当适用合并破产程序，将相关资产和现金强行并入破产财产。

 

传统不良资产处置面临的挑战

 

90年代末，从事不良资产业务的机构主要为外资机构。相关外资机构通常会在买完不良资产后重新委托资产管理公司，再找律师进行清收。那时，由于银行面临的上市压力比较大，银行出让的不良资产包通常比较优质，收益通常较高。当前，很多银行不再面临上市压力，银行出让的不良资产包质量参差不齐，需要认真甄别。而经过几十年的发展，不良资产出售的透明度提高了，然而竞争主体也增加了。

 

执行转破产对不良资产处置的影响

 

破产法于2006年颁布，早在2008年，我就提出了“执转破”的问题：如果被执行人已陷入资不抵债，应当直接“执转破”。“执转破”对传统的不良资产处置提出了新的挑战。在不良资产追收过程中，一旦发生了“执转破”的情形，不良资产追收人将不得不与其他债权人共同分享原定的期望收益，相关不良资产的清偿率需要重新计算。

 

执行程序改革对不良资产处置的影响

 

近年来，最高院出台了多项针对执行程序的改革措施，包括失信被执行人名单、限制高消费措施等。然而，实践中，执行法官往往结案压力巨大、不堪重负，并不得不放缓执行速度。在此背景下，被执行人自动履行执行裁定的概率加大，但是依然不容乐观。

 

破产企业信息披露机制对不良资产处置的影响

 

在破产案件中，管理人往往难以要求破产企业进行全面披露。正因为如此，管理人很可能无法查清破产企业本身的资产状况和资产流向，甚至借助公安、法院仍无法查明的。破产企业信息披露的不完整，将直接影响对债权人知情权的保护。

 

债权人平等保护对不良资产处置的影响

 

直至现在，欧洲和美国一直否认中国市场经济国家地位的问题。实则，破产法出台的背景之一，就是考虑到中国的市场经济定位问题。而就破产程序中市场经济主体的平等保护问题，我们目前还难以做到对全世界债权人的平等保护。在此背景下，我认为可以先将目标设定为对国内和地区内债权人的平等保护。

 

破产重整市场的挑战

新的尝试：庭外重组与预重整

近年来，庭外重组与预重整已逐渐被司法实践所接纳。我们了解到，最高院已考虑就预重整出台司法解释。对此，需要重新提的问题是，基于最高院近期出台的会议纪要的精神，法院和管理人将着力关注重组计划的可行性，关注运营方案的实施问题。

 

并且，在重整实践中，地方政府往往不欢迎简单的金融投资者，而希望重整人具备金融资产、产业资本乃至整个行业的管理能力，以支持破产企业乃至地方经济的转型与发展。