德国“意定监护”公证制度的最新发展

养老问题是世界大多数国家都存在的问题，成熟的养老法律制度是一个社会极为重要的制度福利。近年来，作为大陆法系国家代表的德国在这方面开展了积极的探索。随着老龄化的不断加深，养老问题在我国越来越突出，公证在其中的作用越来越明显。他山之石，或可攻玉。为深入了解其他国家先进做法、发现并借鉴其有益成果，本文对德国“意定监护”有关公证制度的最新发展进行介绍。

一、德国成年人监护制度改革

德国的成年监护制度改革开始于20世纪70年代，经过不断讨论，确立了意定监护两大原则——必要性原则及补充性原则。该两大原则也是许多国家成年人监护制度改革的立法宗旨。必要性原则是指对当事人自由范畴的干预尽可能少，即如果当事人还有独立处理自己的事务，就没有设立监护的必要。补充性原则是对必要性原则的的进一步拓展，指“象征公权力的国家机构仅可以在必要之时对意定监护相关内容等作出一定范围的补充，且国家维护本人权益时应尽可能对本人监护产生最小影响。”此次改革最大成果是制定了《关于改革监护法和成年保佐法的法律》( 简称照管法，Betreuungsgesetz) ，其于1990年9月12日正式公布，1992年1月1日正式生效。“《照管法》废除了旧法例规定的禁治产宣告制度和成年人的监护、保佐制度，而代之以‘照管’制度，之后经过《修改照管法及其他规定的法律》的修正，‘照管’被称为‘法律上的照管’，从而完成了成年监护制度的全面改革”。

二、预防性委托制度

《德国民法典》1896条第1款规定了每一个完全失去处理自身事物（Angelegenheiten）或者虽然只是部分失去，但无法独自处理自身事物能力的个体可以指定一个照管人。而在第1896条第2款又明确规定，“照管人仅得就这样的职权范围被任选：在该职责范围内，照管是必要的。以该成年人的事务可由不属于第1897条第3款所称之人的代理人，或由法定代理人未为之而被选任的其他辅助人处理得恰如照管人处理一样好为限，照管极为不必要的”。这就意味着特定事务中，当“预防性委托”能够为当事人提供充分保护时，则不需要“照管指令”。因此在德国的整个成年照护制度中，“预防性委托”制度处于优先地位。这也就是说，为了防止以后自身没有能力继续去行使自己的权利，当事人可以首先通过履行“预防性委托”制度，建立一定书写规范的“预防委托证书”，将某些自身权利赋予一个或多个代理人（Bevollmaechtige），代理自己在法律允许的框架，对自身事务进行决定。委托人（当事人）与代理人达成协议在自身失去行动能力或者决定能力（Einwilligungsunfaehigkeit）时，作为自己的代表延续自己的意志，维护自己的利益。

“预防性委托证书”的范围一般由委托人本人确定，授权范围一般应合理的涵盖所有可能的法律和个人事务，委托人要告知相关代理人自己的决定和期望，并与代理人达成协议。在“预防性委托”制度中还存在一种特殊形式——“总委托证书”，其与一般的“预防性委托证书”存在授权范围上的不同。在“预防性委托证书”中，委托人一般只授予代理人一项或者几项具体事务的代理权，比如健康照管、医疗保健、资产托管、法律代表等，而“总委托证书”包含了最为齐全的代理权，授予代理人授予非常广泛的权利，其委托范围包含个人所有的、以及符合财产法规定的权利。“总委托证书”优点在于，它几乎包含了委托人所有的生活范围，几乎不需要法院强制指定“照管人”（Betreuer）负责特定的生活领域，这相较于一般“预防性委托证书”更为减轻了法院的事务压力。但一般来讲，授予代理权利越多，滥用的风险就越大，因此，一些德国法学家不建议授予“总授权证书”，而代之以明确权利限制的“预防性委托证书”，特别是在涉及到当事人的地产、财产等方面时，明确当时双方的责任义务和控制机制是非常有意义，所以一般在现实操作中则需要专业法律人员进行协助或者对其进行建议，而在德国则基本上是由公证人参与“预防性委托证书”的制定。

三、预防委托证书制定与证书内容

（一）预防委托证书制定

在德国，当事人寻找公证人参与制定“预防委托证书”的情况较为普遍，其重要原因可追溯到在德国的法律和社会传统中。在德国法律体系中，公证人处于较为超然的地位，同样在德国社会中，公证人也普遍受到较高的尊敬。因此，在现实中，公证人参与制定的“预防委托证书”在有关法律事务中拥有较高的法律认可度。德国“中央预防证书索引系统”统计显示，截止2017年12月31日，86%的储存文书是由公证人参与完成。公证人参与证书制定时，首先必须要通过官方证件上的照片对委托者的身份进行确认。公证人需检查委托人是否拥有足够的“同意能力”（Einwillgungsfaehigkeit），也就是说委托人是否拥有必要的理解能力（Einsichtsfaehigkeit）和控制能力（Steuerungsfaehigkeit），能够理解接下来的医疗项目以及明白自己意志对他人的转移。公证人还必须检查相关人员的行为能力是否符合委托证书的制定。在必要时可寻求相关专业医师的援助。

在制定证书过程中，公证人的身份不是以一个专家而是一个“事件见证人”（Zeuge des Geschehens），用自己的观察来向当事人证明自己的判断。因为在公证的过程中，对于相关文书中制定的内容和范围进行详细解释是公证人的重要责任，必须向相关当事人，特别是对委托人详细解释，使其完全明白相关证书内容生效后的后果，文书中禁止出现含糊的解释或者闪烁其词。此外，公证人也可以只对某一委托证书的签名进行认证，认证其签名的真实性，而不涉及相关内容。所以在德国存在两种公证证明书，即公证书证（Beurkundung）与公证认证（Beglaubigung），对于前者，公证人与有关各方讨论预防委托证书的内容并对其进行建议，具体包括内容表达，起草文本或审查提交的预防委托证书。公证人还要审查委托人的权力，并向其澄清委托书中每个条款规则范围和风险。该证书未经所有有关方的同意，不能对文本内容进行后续修订。对于后者，公证人检查签字人的身份和行为能力，通过对签名的认证，提供签名的真实性证明，认证本身不涉及委托书的文本与内容。

最后，授权证书建立后必须目示授权人，并得到他的批准，建立的预防委托证书必须证明其官方签发凭证是有效的。当委托人撤销委托书时，必须把带有相关官方签发凭证一并撤销，而不能仅仅只废除相关公证证书的副本。每次使用证书时，必须提交带有官方签发凭证的原版证书予以证明，无论是被公证过的副本还是没有任何凭证的副本都不足够证明授权的存在。此外，委托证书也可以以签字授权的形式出现。这种形式的文书在授权代理人使用时，应每次提交签字原件（Original），并在撤销授权时，将原件一并撤销，这其中公证人的作用就在于保证其签名的正确性和真实性。

（二）预防委托证书证书内容

“预防委托证书”的内容需要根据《德国民法典》以及相关法律规定进行编写，因此这一环节一般需要公证人或者律师等专业人士参与其中。预防委托书所规定的内容一般涉及：

1、资产财产事务。财产事务是“委托证书”制度中涉及最为重要的事务范畴。委托人可以授予代理人充分的权力来管理他的资产事务。除了管理动产和不动产之外，还包括对这些资产的负债、强制索赔以及代表授权人与银行和政府交涉等。当然授权书也可以包括限制某些确定的任务范围（Aufgabenkreise），或者排除一些合法交易（比如说房地产交易或者捐赠）。为了保证从授权人死亡直到遗产继承证书的生效这段时间内的资产管理持续性。

如果委托人希望尽可能保护他的资产，他需要在授权证书的文本内容中明确声明不授权代理人涉及下列财产事务：一、使用委托人姓名进行贷款；二、证券投机交易、股票期货交易和其他的金融工具；三、担保委托人的货物（Lasten ）四、使用（让渡、转交、承担）委托人的土地资产；五、代理人无权捐赠委托人财产，除一些价值范围较小且场合较为常见，如生日、圣诞节、结婚、生子以及给护理人员的小费等。没有捐赠限制的“总委托证书”会极大的威胁委托者的资产安全。六、根据德国民法典第181条，禁止代理人代理委托人与自己进行商业交易。一般来说代理人无法对181条的规定进行豁免，因为这与民法典中多项条款相冲突，但如果委托证书中明确规定代理人可不受第181条限制，代理人可逃避181条规定。

2、个人事务。授权书可以涵盖所有照顾授权人的有关事宜。比如工作和居住的决定，房屋搬迁（Wohnungsaufloesung）以及关于入住养老院、医院或其他机构的决定（如邮寄事宜）。在居住委托人可授予代理人作为其代表决定自身的居住地点（如在养老院）；授权证书适用于德国民法典第1906条第2、3、4款所规定内容（拘留、住宿中的强制医疗和类似住宿的措施），但必须在内容中明确指出措施的名称，且需要照管法院的批准。

在医疗与健康事务中，预防委托证书中应该包括代理人在关于健康检查、治疗或者手术等事项中的决定权，但是不能违背当事人之前设定委托证书时对于该事物所表达的意志。委托人应在委托证书中详细列出具体项目比如疗法、上下肢的截肢、手术、身体检查、药物等等，并要澄清如果治疗危险性较高且可能给委托人带来严重伤害甚至死亡时，授权依然有效存在。

3、预防委托书的期限。对授权的期限存在三种可能性，第一，如果授权证书在内容上没有明确时间限制规定时，授权证书及其代理权随着委托人的死亡自动结束。第二，如果证书内容中明确规定代理权超越死亡（Ueber den Tod），那么代理人在委托人去世后依然保持对其事务的执行能力，比如处理委托人的葬礼事务等等。但是超越死亡建立的委托证书会存在与遗嘱相冲突的风险，因此第三种情况就是制定委托证书内容时明确规定期限。

4、多代理人。为了确保授权书效力的连续性，比如代理人由于自身健康问题无法履行代理权，所以可以在制定授权书时指定多个代理人或者替代代理人（Ersatzbevollmächtigten）。涉及这一问题时，授权证书必须明确规定多个代理人的权利范围和代理人之间的权利关系，以免出现上文所提到的由于权责不明导致的问题。除去代理人以外，委托证书中还可以设立次级代理人（Unterbevollmächtigte）。一般来说，次级代理人较多出现在“总委托证书”中，因为“总委托书”所包含委托权利较为全面，内容繁杂，为保证各项权利都能被良好执行，总委托人有权将所代理个别权利授予给次级代理人进行代理。

5、对滥用的控制。德国民法典第1896条第3款（§1896 Abs. 3 BGB）规定了“监督照管”（Kontrollbetreuung）的概念。“监督照管”是要预防委托人自身在其突然失去行为能力或认知能力后，无法对代理人的行为作出限制，设立“监督照管人”对代理人行为进行监督并上报法院，以此防止代理人滥用所授予权利的风险。因此，即使经过委托人认真选择出代理人，以后也可能需要中立的第三方监督代理人的行为在多大程度上符合委托人的利益，具体监督的项目最主要的是经济事务，即监督代理人是否能够正确处理委托人的财务事务，此外监督照管人还可介入废除委托证书和对委托人的强制性社会赡养等事务。建立的“监督照管”相关委托证书必须是与当事人有关，且该委托证书必须有效。

6、在书写预防委托证书内容时，需考虑涉及照管案件的处理，意定监护与法定监护可在预防委托书中同时出现，并相互配合发挥作用。也就是委托证书中可明确说明，当出现现实发生事务超越委托证书所规定范围，代理人无权对该事物进行代理时，需要法院介入指定“照管”以及指定相关照管人。一般来说，代理人可直接被指定为相关事务的“照管人”。在委托证书就可直接写明“尽管存在授权证书，如果因任何原因需要照管，需向照管法院（Betreuungsgericht）申请指定授权代表为照管人（Betreuer）”。

7、联邦公证人协会中央预防证书索引系统。随着委托证书制度的不断推广，大量的委托证书需要一个专门机构进行收集管理，不仅方便公证人系统的工作开展，同时也能方便法院审理相关案件时提取相关档案，因此“中央预防证书索引系统”（Zentrales Vorsorgeregister）应运而生。ZVR系统正式成立于2005年3月1日。自成立开始，ZVR系统发展极为迅速，到2007年4月，有超过50万人登记注册，在2017年12月30日登记注册超过380万份，目前ZVR系统平均每月接收咨询相关事务超过20000次，这也从侧面反映出养老相关法律事务在德国社会正在扮演着越来越重要的角色。

四、经验与启示

我国《民法总则》第33条增加“意定监护”的相关规定、第5条也规定了意思自治的基本原则，成年监护制度也改为以意定监护为主、法定监护为辅，且意定监护的优先顺序高于法定监护的模式。由于公证自身具有的公平、公正、公信的职能优势，势必会吸引更多的当事人办理“意定监护”公证，这种模式的转变为公证行业的发展带来了新机遇。《民法总则》正式生效后，我国陆续出现意定监护公证案例，意定监护公证逐渐兴起，但仍存在一些不足之处，具体体现在立法、行业规定、配套设施、公证地位和监管机制等几个方面。

从立法角度看来，德国自《照管法》正式生效后，德国在其基础上对《德国民法典》作出“自1990年实施以来最大规模的的修正”，并在1998年、2005年和2009年分别三次对民法中的照管制度进行调整。到现在为止，相关法律条文包含于《德国民法典》、《德国公证人法》、《照管法》（Betreuungsgesetz）、《照管部门法》（《Betreuungsbehördengesetz》）、《民事诉讼法》、《公证法》等现行法律当中。这一系列相关法律条文为德国预防性委托制度的建立和运行提供了完备坚实的法律基础。相较于德国体系化的“照管”和“预防性委托”制度的法律条文，尽管我国目前已引入“意定监护”模式，但只有《民法总则》第33条与《老年人权益保护法》第26条存在相关规定，囿于《民法总则》的高度抽象性，不可能对成年监护制度做出面面俱到的详细规定，因此仍需制定或修改配套法律、法规和行业制度。具体来说，一方面要在后续《民法分则》制定过程中加入更为详细的“意定监护”相关法条，还要对法定监护相关法条内容进行适当修改，以更好发挥意定监护效能。另一方面，公证和其他相关配套法律也需要进行改进和修订，为我国意定监护公证的发展提供良好保证。

从公证行业规定来看，一方面，应明确个人事务和财务事务进行委托的范围和方式，结合当前实践，借鉴德国相应委托证书的格式至少应包括：委托范围、委托权责、行使方式、委托期限以及委托监督等内容。还要根据不同需要准备不同类型的较为统一的授权证书模板与格式，如单个委托人对应多个代理人模式、多个委托人模式、包含其他类型代理人（监督代理人或次级代理人）模式等等。另一方面，要将意定监护与法定监护配合使用，现实操作就是在委托证书中加入法定监护成分，作为意定监护不足时的补充手段。此外，还可加强对“意定监护”的宣传工作，突出公证在其中发挥的重要作用。

从配套设施方面来看，鉴于目前我国已经建立公证遗嘱查询库，在全国范围内不断整合各地公证机构积累的遗嘱数据，打通了从数据录入到查询的各个技术支持环节，形成了相对完整的数据登记、维护和查询利用规范。中国版的意定监护委托证书登记查询系统不但可参照该系统进行设计，还可以仿照德国模式与法院进行信息共享，尝试与银行、房管等其他部门进行信息合作，为其进行民事诉讼乃至诉讼执行提供便利，更充分发挥意定监护的社会作用。

从公证地位来看，我国公证行业却始终处于一种较为弱势的“授权履行公证职能的证明机构”，公证机构的公信力还不够强，并不利于在未来公证机构在“意定监护”模式中发挥作用，可借鉴德国公证在其法律体系中的享有较高地位的经验，加强公证在中国法律中的地位。

从监督机制来看，我国目前的公证监督存在着行政监管与公证机构自治边界时有模糊、行业自律机制尚未完全建立、公证机构自治能力发展不平衡等问题，需要进一步廓清管理部门、行业协会和公证机构自治之间的职能职责，提高公证机构自治能力和行业自律监督水平，使之更加契合公证自身的特点，更加体现现代公证的监督理念。

（注：本文系北京市中信公证处与中国政法大学合作的“公证养老”课题阶段性研究成果。课题组负责人：王明亮，北京中信公证处主任；杨军：德国洪堡大学法学博士、中国政法大学全球化与全球问题研究所副教授。）