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刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角

2018-06-07  一山行人

《中国法学》10年TOP100排名:39,被引频次:170次,下载量:4183次


陈光中:中国政法大学诉讼法学研究院终身教授。


内容提要  《两个证据规定》的公布是我国司法制度改革中的一件大事。确立证据裁判原则具有重要现实意义。司法人员应当努力做到根据证据认定的法律事实与案件客观事实相统一。规定刑事证明标准的“结论唯一”不仅有必要,而且有可能达到。“唯一性”与“排除合理怀疑”在证明程度上有差别,不能结合使用。“留有余地”的做法能避免错杀,但不能避免错判。非法证据排除规则的确立,有刑实现程序公正和实体公正。在非法言词证据排除条件上用刑讯逼供“等”字样,范围模糊,有待修改。要求被告人应当提出被非法取证的线索和证据属于举证的初步责任。公诉人对合法取证的证明要求达到“确实充分”,难以实现,建议改为“较大证据优势”。检察机关负有排除非法证据的职责,极具中国特色。实物证据排除的条件规定过高,建议加以修改,以减少排除的难度。

关键词   两个证据规定;证据裁判原则;“结论唯一”的证明标准;非法证据排除规则


证据是司法公正的基石,证据制度是司法制度的重要组成部分。证据制度是否科学、先进、完备是体现一个国家民主法治程度的重要标志。我国现行刑事诉讼法及司法解释对证据规则的规定比较粗疏,刑事诉讼法除侦查中有关于证据收集的规定外,“证据”一章只有八条,内容过于原则,可操作性不强;最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释对此虽有所弥补,但也明显不适应刑事诉讼中复杂的证据运用实践活动的需要。司法实践中存在着令人焦虑的刑讯逼供和冤案错案情况,凸显了我国证据法制的滞后和不足。在这种背景下,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部(以下简称两院三部)按照中央关于深化司法体制和工作机制改革的统一部署和任务要求,秉持惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重的指导思想,于2010年6月13日联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》,与上一规定合称《两个证据规定》)并于7月1日起施行。《两个证据规定》以现有法律为根据,在总结司法工作实际经验,借鉴外国有益作法和吸收法学界研究成果的基础上,对我国刑事证据制度作出了有一定力度的改革完善。两院三部在印发这两个规定的通知中还特地指出:“办理其他刑事案件,参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”可见两个规定虽属于司法解释,但其公布确实算得上是我国刑事司法制度改革中的一件大事,并为即将启动的刑事诉讼法修改奠定良好的基础。在理论上如何认识、实践中如何运用《两个证据规定》正是当前亟需解决的问题。对此笔者着重对以下几个问题进行探讨。


一、证据裁判原则问题
 

(一)证据裁判原则的产生与发展

  《办理死刑案件证据规定》确立了三个原则,即证据裁判原则、法定程序原则以及质证原则。其中证据裁判原则是最重要也最具标志性的原则。所谓证据裁判原则,也称证据裁判主义,是指司法机关和司法人员对于案件事实的认定,必须依据证据。
  证据裁判原则不是自古有之,而是司法制度发展到一定历史阶段的产物。自从人类社会产生了解决纠纷的诉讼活动以后,裁判者就力求发现案件真实,而且随着社会的进步,发现真实的模式、原则和制度也呈现阶段性的演进。我国诉讼法学者通常将其概括为三个阶段,即神明裁判、法定证据和自由心证。笔者认为,如不限于欧洲大陆而从世界范围来看,后面两个阶段改称为口供裁判、证据裁判似更符合实际情况。现概述如下:
  第一阶段:神明裁判。在古代奴隶社会和封建社会前期,由于生产力落后、人类处于愚昧状态,在司法证明上盛行“神明裁判”制度。在当时的诉讼中,如果双方当事人对案件事实的主张有争议,就根据神的示意来判断,将神的示意作为认定案件事实的唯一依据。因为当时人们相信只有神能明辨是非、知道案件事实真相。神判方式多式多样,通行的有水审、火审等。例如古《汉穆拉比法典》第132条规定:在通奸案中,妇女不承认,将其投入河中,如未被淹死,就证明她是清白的。中国古代的神判制度尽管消失得比较早,但根据有关史料记载也确实存在过。如法的古字是“灋” ,《说文解字》解释“灋”字道:“灋,刑也。平之如水,从水。麚,所以触不直者去之,从去。”又解“廌”字道:“兽也。似山牛,一角。古者决讼令触不直。”王充在《论衡》中也说:“皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则触。”

第二阶段:口供裁判。随着社会的发展,人类认识能力的提高,证据制度从神判走向人判,证据在诉讼中得到一定程度的重视。但当时实行口供主义,以采用合法的刑讯手段取得的被告人口供作为定罪的主要根据,口供被称为“证据之王”。欧洲中世纪后期实行法定证据制度的代表性法典《加洛林纳刑法典》规定:被告人在法庭上的供认被认为是完全证据中的最好证据,足以认定犯罪。中国古代漫长的封建专制主义时期基本上不实行法定证据制度,但同样实行“罪从供定”的口供主义和合法刑讯制度。在封建统治者的心目中,被告人认罪的口供是最诚实可靠的,“狱辞之出于囚口者为款。款,诚也,言所吐者皆诚实也。”尽管这时期司法裁判者也采用证人证言和物证等证据,但是由于基本依靠刑讯获得的口供定罪,因而不能认为已经产生了证据裁判原则。
  第三阶段:证据裁判。证据裁判原则发轫于资产阶级革命时期,在18世纪的欧洲大陆,资产阶级革命胜利夺取政权以后,在民主、自由、人权的思想指导下,废除了刑讯逼供和法定证据制度,确立了自由心证原则。1808年《法国刑事诉讼法典》第342条规定,法律仅要求陪审员深思细察,并本诸良心诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。只向他们提出这样的问题:“你们已经形成内心的确信否?”现行《法国刑事诉讼法典》第353条保留了上述条文原意,只是在文字上略有简化。这一条著名的规定自由心证原则的条文,强调的是事实裁决者对证据审查判断的自由裁量,但它又体现出内心确信的根据是提交给法庭的对被告人有利和不利的证据,也就是说它包含着证据裁判原则的内涵。后来德国在1877年制定的《刑事诉讼法典》也参考法国上述条文确立了内心确信原则,即现行法典第261条规定:“对证据调查的结果,由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”法、德两国的刑事诉讼法典至今只规定自由心证原则而未另专门规定证据裁判原则。意大利、俄罗斯的刑事诉讼法典也是如此。日本则不同。日本在法国影响下于1876年制定的《断罪依证律》将《改定律例》原规定的“凡断罪,依口供结案”,修改为“凡断罪,依证据”;并规定“依证据断罪,完全由法官确定”。这样就把法国的自由心证原则在日本分别规定为证据裁判原则和自由心证原则。“凡断罪依证据”这应该说是世界最早正式规定证据裁判原则的条文。这一条文被日本现行的刑事诉讼法典所继承,该法第317条规定:“认定事实,应当依据证据。”如今许多大陆法系国家和地区规定了这一规定。如韩国《刑事诉讼法典》第307条规定:“认定事实,应当根据证据。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第154条也规定:“犯罪事实应依证据认定之,无证据不得认定犯罪事实。”英美法系的国家在理念上是认同证据裁判原则的,但是它们根据自己的法制特色不用法律明文规定该原则而用一系列的证据规则如关联性规则、可采性规则等加以体现。
  我国刑事诉讼法虽然没有明文规定证据裁判原则,但是从相关条文来看,已经基本体现了证据裁判原则的精神。如刑事诉讼法第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”第162条规定,案件事实清楚,证据确实充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。如今《办理死刑案件证据规定》第2条正式明确规定:“认定案件事实,必须以证据为依据。”这就宣布了证据裁判原则在我国的正式确立,这对于增强司法人员证据意识、完善证据规则,反对口供主义,都具有重要意义。
  
(二)正确对待案件事实与证据的关系
  如何贯彻执行好证据裁判原则,关键在于要正确理解和处理案件事实和证据的关系。
  什么是案件事实?这似乎是一个并不复杂的问题,但在诉讼法理论界却存在着各式各样的理解。笔者认为,根据唯物主义认识论,事实是指:“不依赖于主体主观意识的客观存在状态。事实的根本特征是它的客观存在性”。笔者认为诉讼中的案件事实应该从三个层面理解:一是案件客观事实即案件本源事实,它是不依司法人员和任何其他诉讼主体的意志而独立存在的事实。这种案件事实具有客观性、确定性、过去性的特点,也就是说,它是发生于过去的客观存在的而且不依时间的流逝而改变的事实。例如,在杀人案件发生后,尽管犯罪现场可能被伪装、凶器可能被处理、凶手可能逃跑,侦查人员暂时未侦破此案,但是杀人的案件事实本身却是确定不变的,真凶也不会因为其未被查明、捕获就变成了其他人。二是双方当事人主张的事实,这种事实在诉讼的过程中是可能发生变化的,如犯罪嫌疑人、被告人的口供所提供的案件事实,因为种种因素的影响在侦查中与在庭审中可能大不相同。三是公安司法机关及其司法人员根据证据所认定的案件事实,这种事实学界称之为法律事实。包括侦查机关的移送起诉意见书、检察机关的起诉书和人民法院的判决裁定书所认定的案件事实。可见案件本源事实与当事人主张事实、法律事实的根本区别是在于前者是客观存在的事实,属于客观范畴;后两者则是特定诉讼主体所主张或所认定的事实,属于主观范畴。司法人员在诉讼中的首要任务就是要通过收集、判断和审查证据将案件客观事实正确转化为法律事实,最大限度地实现案件客观事实与法律事实的统一。这是司法人员在诉讼中正确适用法律、实现实体公正的前提。
  证据之所以能成为认定案件事实的唯一根据,是由于真实的证据必定由案件的本源事实所派生,与它有内在的联系。因为犯罪客观事实总是在一定的时、空下发生的,并与一定的人、物的外界环境发生作用,必然留下相应的印象、痕迹等。这些痕迹和印象有可能在诉讼中以不同方式转化成为能够证明案件事实的证据。如犯罪事实发生时被人感知就可能会转化为证人证言,在现场留下物品、血迹、指纹就可能会转化为物证,并经过鉴定成为鉴定意见。证据的客观性和关联性使证据产生了证明力,从而使案件本源事实(包括不在司法人员面前发生的过去事实),通过对证据的收集、审查和判断的证明活动将其基本再现在自己的面前,使司法人员可能依据证据准确认定案件事实。这正是证据裁判原则的真谛所在。
  这里还必然涉及到《刑事诉讼法》第6条规定的“以事实为根据,以法律为准绳”的问题。有论者认为证据裁判原则与“以事实为根据”是互相矛盾的,既然规定“认定事实必须以证据为根据”,就不必规定司法人员办理案件“必须以事实为根据”。笔者却认为两者的规定从根本上是一致的,但存在着角度的差异。参与刑事诉讼立法的有关人员解释道:“‘事实’是指人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼,追究犯罪,必须以客观存在的、经过调查属实、有证据证明的事实为根据,而不是靠主观想象、推测、怀疑的所谓‘事实’。”由此可见,证据裁判原则强调的是以证据为根据的证据意识,而以事实为根据强调的是证据认定案件事实的客观性。我们在解读证据裁判原则时不能只讲以证据认定案件事实而不管事实是否客观真实。“以事实为根据”原则也是联合国国际公约确立的重要司法原则之一。联合国《关于司法机关独立的基本原则》第2条明确规定:“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件,而不应有任何约束……”我国司法实务部门经常强调要“严格把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关,确保办案质量”。这也表明了事实和证据之间互相区别和互相联系的关系。基上,刑事诉讼法修改时应当保留“以事实为根据,以法律为准绳”这一广大群众熟知的基本原则.同时又应当在第五章证据中增加规定证据裁判原则。


二、证明标准问题


(一)“结论唯一”的刑事证明标准
  刑事证明标准是指刑事诉讼中司法人员运用证据认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要达到的程度。在当代刑事诉讼中,世界各国对审判中有罪裁判的证明标准有不同的表述,大陆法系国家表述为“内心确信”,英美法系国家表述为“排除合理怀疑”,我国的证明标准根据传统司法文化和辩证唯物认识论,立法上规定为“犯罪事实清楚,证据确实充分”。但对这个证明标准学界认识不一致,实务界也缺乏操作性规定。实际上,几乎所有的案件,包括那些后来被证明是冤假错案的案件,只要是有罪判决,都会在判决书上写明证据达到这个标准。此次《办理死刑案件证据规定》本着对死刑案件采取最高最严格的证明标准的要求,在总结实践经验基础上进一步细化了该证明标准。即第5条规定:“办理死刑案件,对被告人犯罪事实的认定,必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。”基上可见,“证据确实充分”就是要求运用确实的证据构成一个完整的证据链,对犯罪事实的证明达到唯一性的程度。其中,“确实”体现了证据的质量,指每个证据的质量都是真实的,而不是虚假的;“充分”指证据的数量达到了足以准确认定案件事实程度。如果证据只有一个或两个,即便证据是真实的,也难以得出可靠的案件事实结论。只有证据既确实又充分,才足以得出案件事实的唯一性结论。
  值得指出的是,过去,“唯一性”的表述只出现在学者论著和有关领导的讲话中,司法解释文件明确规定“结论唯一”尚属首次。所谓“唯一”,从词义上解释,即为只有一个,独一无二。就证明标准而言,“唯一性”即为“排除其他可能性”。刑事诉讼中对有关定罪量刑的事实的证明都达到唯一性固然是最理想的状态,但实际上,对任何案件的全部案件事实细节都证明到唯一的程度是不可能的。每个案件有很多情节,即使犯罪嫌疑人真诚回忆作案过程也不一定都准确。特别是犯罪的主观方面等情节,更因为涉及被告人的内心世界而难以查证。因此,笔者认为,“唯一性”是指对有关定罪和量刑的主要事实的证明达到“唯一性”。具体而言,主要事实包括以下三项内容:(1)犯罪事实是否已经发生;(2)实施犯罪的主体是谁;(3)加重量刑的情节,特别是足以判处死刑的从重情节。至于其他情节,如犯罪的主观方面等,则可以适度降低证明标准。这也符合联合国法律文件的相关要求。联合国《反腐败公约》第28条规定:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”
  学术界和实务界均有人认为“唯一性”标准在现实中无法达到,但是笔者认为,“唯一性”不仅有必要,而且有可能达到。
  首先,只有对主要事实的证明达到“唯一性”,才能保证裁判认定的案件事实与客观事实相符,使案件“经得起法律和历史的检验”,最大限度地避免出现冤案错案。对死刑案件更要坚持“唯一性”,以避免错杀。有一位分管死刑复核的退休二级大法官曾对笔者说过这样一句寓意深沉的话:“我签字核准的死刑案件,绝不允许有一个冤鬼跟在我的后面。”如果不坚持“唯一性”,不把案件办成铁案,就难免有冤鬼跟在裁判法官的后面。
  其次,“唯一性”是有可能达到的。辨证唯物主义认识论认为,对具体事物的认识应当是绝对真实与相对真实的辩证统一。诉讼中对案件事实的认定在一定范围和条件下能够做到确定性和唯一性,这就体现了绝对的因素。否定对案件主要事实认定的绝对性因素,对具体事物的认识就没有了正确与错误之分。此外,从司法实证角度来看,具体案件主要事实的认定达到唯一性也是完全可能的。而且在有的案件中,一开始就可能达到。那些认为囿于证据规则、办案期限等情况导致在诉讼中结论唯一无法达到的观点不仅在实践中经不起检验,而且在理论上也是站不住脚的。
  《办理死刑案件证据规定》的规定还指出,“结论唯一”应当是办案人员在运用证据认定案件事实时根据逻辑和经验规则所达到的。所谓根据逻辑规则,就是要求证明及所得出的结论必须遵循逻辑思维规律。例如,有证人证明杀人案件发生时被告人不在现场而正在外地出差,又有证人作证说他看见杀人案件发生时被告人在现场。按照逻辑的矛盾律,这两个相互矛盾的证据不可能都是真的。如果查明案件发生时被告人确实在外地(如有登机记录及外地相关人员作证),就应当按照逻辑的矛盾律排除被告人在现场实施犯罪的可能性。再如,证据充分,实际上是逻辑学中的充分理由律在证据证明中的运用。而所谓根据经验法则,则要求事实裁判者,特别是法官根据日常生活的经验常识,特别是办案经验所得出的结论是唯一的。众所周知,法律不可能对各种具体案件怎样才能达到唯一性一一列明,而只能通过对相似类型案件的审判经验进行总结与积累,然后运用于办案中。正如美国联邦大法官本杰明·卡多佐所指出的:“当我决定一个案件时,……我用了什么样的信息资源来作为指导?我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用?……日复一日,以不同的比例,所有这些成份被投入法院的锅炉中,酿造出这种奇怪的化合物。”

(二)“唯一性”与“排除合理怀疑”的关系
  关于唯一性与西方的排除合理怀疑的关系问题,理论界与实务界存在着意见分歧。有论者只承认排除合理怀疑而否定唯一性;有论者则是把二者结合运用,不作区分。笔者认为,唯一性与排除合理怀疑存在着程度上的差异,不能混为一谈。
      “排除合理怀疑”英文为“beyond reasonable doubt”,在汉语中直译为“超越合理怀疑”,对排除合理怀疑的理解,西方法律界主流观点否定了刑事证明达到确定性、唯一性的可能,只承认最大限度地接近确定性,即“接近真实”尚未达到“确定性”的地步。如说:“在1到10分的评分表上,超出合理怀疑的证明需要9分,而优势证明只需要6分。”“宣判一个人有罪的证据标准更严格:超出合理怀疑的证明。超出合理怀疑的证明没有准确的定义。一些法学家认为这是指每个陪审员必须95%或99%确信被告人有罪……”“超越合理怀疑的证据:法律寻找的是最大可能性,而不是确定性。……证据不一定要达到确定的地步,但它必须达到极大可能性的程度。超越怀疑的证据,不是达到没有一丝怀疑的程度。”有的西方学者曾将“排除合理怀疑”解释为“道德上的确定性”,但在维克多诉内布拉斯加案(Victor v.Nebraska)中,联邦最高法院表达了它的担忧:“‘道德上的确定性’已经失去其历史含义,现在陪审团可能把它理解为允许根据没有达到排除合理怀疑标准的证明定罪。”而且,笔者认为这种“道德上的确定性”实际上是一种主观上的确定性,这与主客观相统一的确定性是有着重大区别的。我国的“唯一性”标准指的是没有其他可能性,这显然高于“排除合理怀疑”标准。
  从联合国法律文件来看,“排除合理怀疑”不是死刑案件的证明标准。1984年联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定:“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑。”所谓“对事实没有其他解释余地”(leaving no room for alternativeexplanation of the fact),实际上与我们主张的唯一性、排除其他可能性的标准是一致的,显然高于“排除合理怀疑”。值得注意的是,近年来美国高达约5%的死刑错判率已开始引起美国学者的反思,有美国学者认为“排除合理怀疑”作为死刑案件的证明标准不足以防止错判,因此主张提高死刑案件的证明标准,例如有论者指出:“死刑案件的证明标准应当高于排除合理怀疑的证明标准,具体而言,该标准应当排除一切怀疑(beyond any doubt)。”因此,笔者认为,为了防止错杀错判,我们应当坚持刑事诉讼法规定的“案件事实清楚、证据确实充分”的标准和“结论唯一性”的解释。
  令人困惑的是,此次《办理死刑案件证据规定》一方面坚持“唯一性”标准,要求“由证据得出的结论为唯一结论”(第5条),另一方面却规定“依据间接证据认定的案件事实,结论是唯一的,足以排除一切合理怀疑”“可以认定被告人有罪。”(第33条)。“排除一切合理怀疑”与“排除合理怀疑”实际上是同一标准,与“结论唯一”是有区别的。对定死罪先后规定两种不同表述的证明标准,这在逻辑上是有矛盾的。而且文件强调“根据间接证据定案的,判处死刑应当特别慎重”,这就更不应当采取低于“唯一性”的“排除一切合理怀疑”表述。因此,笔者认为,应当修正第33条规定,取消“排除一切合理怀疑”的提法,以保持文件关于死刑证明标准最高最严格要求的前后表述一致性。
  
(三)对“留有余地”的质疑
  如前所述,“唯一性”标准要求对案件关键事实的证明必须达到结论唯一的地步。如果对主要事实的证明达不到结论唯一,实际上就成为证据不足的疑案。我国《刑事诉讼法》第162条第3项对疑案的处理规定了疑罪从无原则:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”然而,实践中却存在“留有余地”这一处理疑案的潜规则。所谓“留有余地”,是指法官为了防止放纵犯罪,并迫于被害人和社会舆论的压力,在明知有的案件有疑点未能排除的情况下放弃“疑罪从无”原则,仍然判决被告人有罪,但又不判死刑,而留有余地地判死缓、无期或有期徒刑。正是这种“留有余地”的做法导致了冤案错案的发生,杜培武案、佘祥林案、赵作海案就是这种做法所形成的冤案。司法实践证明“留有余地”的做法只能防止错杀,却不能防止错判。因此,有必要厘清“留有余地”的界限。刑事案件在定罪证据存疑的情况下,不能留有余地,而应当作出无罪判决;留有余地只能在量刑时因证据存疑而作较轻的处罚。也就是说,我们要遵循的定罪量刑的事实证据判断原则应当是:有罪无罪存疑作无罪处理;量刑轻重存疑作轻罪处理。
  事实上,“留有余地”造成的一些冤案错案只是在偶然情况下发现才得以平反,而多数的冤案错案的判决继续在维持着。这种情况不仅使蒙冤者不能昭雪,而且使真凶逍遥法外。为此,笔者认为,人民法院应当对那些当时采取“留有余地”而被判刑而后来又申诉不断的案件主动重新审查,坚决按疑罪从无原则纠错改判,不要等到那些“被害人”活着回来或真凶落网,再被动地给这些蒙冤者平反。应当承认,“不枉不纵”只是我们办案中争取实现的一个目标,实际上并不是每个案件都能做到。当主要事实在法定办案期限内不能查明时,就面临着不枉与不纵之间的价值冲突问题。二者不得而兼时,只能按照疑罪从无原则处理.最大限度地防止案件错判,以保障和维护人权。
  

三、非法证据排除规则问题


  
(一)非法证据排除规则的确立和价值
  非法证据排除规则,是指采用非法手段所取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。非法证据排除规则作为一项证据法治的重要规则,开端于美国1914年Weeks v. U. S一案的裁判,发展于1966年Miranda v. Arizona一案的裁判。并在此过程中逐步为英国及大陆法系国家所仿效,进而形成了不同的非法证据排除模式。这些概况,国内论著多有详述,本文不赘。联合国 1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条也规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为根据。但这类陈述可以引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”可见,非法证据排除规则已作为程序正义的标志性规则被全世界所确认。
  在我国,刑事诉讼法只规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,而未规定非法证据排除规则。在最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释中虽然有非法言词证据排除的规定,但由于其缺乏可操作性,特别是要求“查证确实属于”非法取证才能予以排除,致使在司法实践中无法得到贯彻执行。如今《非法证据排除规定》将非法证据排除规则作为一个单独的司法解释文件加以专门规定,其内容不仅规定了言词证据排除,即第1条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”第2条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”而且第14条规定了非法实物证据的排除(条文内容见下)。并详细规定了非法言词证据的排除程序、举证责任、证明标准等配套制度,以保证其得到有效实施。这无疑是我国证据制度的一项突破性的改革举措。
  我国之所以要确立非法证据排除规则,不仅是为了适应世界潮流,更由于该规则具有保障实现司法公正的重要价值。
  一是程序价值,即保障程序人权的价值。保障人权是我国实行民主、法治的应有之义,并在2004年把“国家尊重和保障人权”载入宪法(第33条第3款),为我国刑事司法的人权保障提供了宪法依据。在刑事诉讼中,人权保障主要是指诉讼参与人的权利保障,其中重中之重是犯罪嫌疑人、被告人的程序人权保障。因为他们在刑事诉讼中是被公安司法机关追究刑事责任的对象,处于弱势的地位,其合法权利最容易被公安司法机关所侵犯,这就要求公安司法机关按照无罪推定原则的精神,充分尊重和保障他们的程序人权。应严禁刑讯逼供、非法搜查扣押和其他以侵犯人权的方式取证。非法证据排除规则正是对非法取证行为的鲜明否定和有力制裁措施。通过对非法证据的排除,可以有效地遏制侦查违法取证现象的发生,使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害,从而加强诉讼人权保障,彰显正当程序的正义价值。
  二是实体价值,即有利于查明案件事实真相。在中外诉讼法学界,不少学者认为非法证据排除规则不利于发现案件事实真相。这种观点仅看到有罪的被告人因非法证据排除而被宣告无罪的事实,而没有看到无罪的被告人因非法证据未加排除而被宣告有罪的严酷事实。实际上,近些年见诸报端的杜培武案、佘祥林案、赵作海案等许多冤案错案几乎全部是刑讯逼供造成的。实践证明,通过刑讯或其他非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人认罪供述有可能是真实的,但更多的是犯罪嫌疑人无法承受刑讯折磨之苦,被迫假招供,乱攀供,导致混淆真假,颠倒是非,造成冤案。正如意大利著名刑法学者贝卡利亚所指出的,刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪和处罚”。非法证据排除规则把非法取得的证据排除在诉讼之外,在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定,有利于最大限度地防止、减少冤案错案的发生。

(二)“非法证据”的界定与排除范围

非法证据仅限于采用非法手段取得的证据,“非法”专指取证违反法定程序而言。至于证据其他方面的不合法不属于此范围。例如心理测试(测谎)检查结果,虽不属于法定证据种类,但只要不是被强迫测试,就不属于非法证据排除的范围,虽不能作为定罪根据,但可提供给检察官、法官作为审查判断证据的参考材料。
  在西方,“非法”通常指侵犯了宪法所规定的权利。而在我国,笔者认为“非法”应当指违反了宪法和其他一切法律(特别是刑事诉讼法),因为我国宪法对公民的权利规定得不够具体,与非法证据排除有关的只有人身权、住宅权、通讯自由权等,不像美国宪法修正案(四)、修正案(五)规定了公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押、不得强迫自证其罪等多种具体的权利。因此,在我国如以侵犯宪法权利作为衡量非法取证的标准必多有遗漏并很难具体操作。
  特别要指出的是,并非所有的非法手段获得的证据都要排除。《非法证据排除规定》第1条仅把非法言词证据排除的范围限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。而刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”两相比较,显然可见刑事诉讼法规定的非法取证的手段并未都在排除之列。笔者认为第1条所规定的“采用刑讯逼供等非法手段”,用词欠明确性,在适用上难以准确把握。目前在侦查中对犯罪嫌疑人的讯问采用赤裸裸的暴力手段已不多见,更多是采用变相的刑讯手段,如使用电棒触打、疲劳讯问,让被讯问人受酷热、冷冻和饥渴煎熬以及服某些药品等,这些手段是否属于“等”的范围亟须明确解释。同样,对证人、被害人取证采用规定“暴力、威胁等非法手段”,其中“等”字也难准确适用。而且从立法语言规范化方面来说,法律和司法解释条文应尽量避免使用“等”之类含糊用语。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对非法的取证方法采取了较宽的解释。该公约第1条规定:“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。”因此,笔者认为,应当参考有关国际条约的规定,借鉴其他国家和地区的做法,并结合我国司法实践中存在的问题,对言词证据非法取得的手段作适当扩大的明确规定。具体而言,在修改刑事诉讼法时应当对本文件第1条略作修改,具体建议改为:“非法言词证据是指采用刑讯或其他残酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁及其他不人道的方法取得的证人证言、被害人陈述。”

(三)证据是否为非法取得的证明问题
  非法证据排除规则的真正确立,有赖于建立一整套制度体系,以保证其具有可操作性,特别是要解决对证据是否为“非法”取得的证明问题。这主要包括非法取证的证明程序、证明责任与证明标准三个问题。关于证明程序,文件第5条明确规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查。”根据这个规定,非法证据的排除程序形成了相对独立的审判程序,这既提升了程序价值,更保证非法证据在审判中得到有效排除。本文对此不拟展开论述,而着重就证明责任与证明标准问题予以探讨。
       1.关于非法证据的证明责任问题
  关于非法证据的证明责任,最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释并没有具体涉及。《非法证据排除规定》第一次对该问题进行了具体规定。首先,被告人及其辩护人如果提出被告人审判前供述是非法取得的,“法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”(第6条)。对于被告人方提供线索或证据的性质,理论界存在不同理解。一种观点认为是被告人的权利,被告人可以选择提供或放弃提供;另一种观点认为是被告人方需要承担的举证责任。笔者赞同后一种观点。因为被告人只有提供被非法取证的线索或证据,法庭才可能启动审查程序;如果被告人及其律师只笼统说:“被刑讯了!”而不提供刑讯的具体场景作为线索,法官无法对其“被刑讯”的可能性作出初步判断,也无法着手进行具体审查。也就是说,被告人只空讲被非法取证,而不提供有关线索,则会产生法庭不启动非法取证的审查程序之后果。这说明被告方提供线索或证据的行为是一种举证责任。其性质属于推进或行为责任,而非最终的结果责任。中央政法机关负责人就《两个证据规定》答记者问时也明确表示辩护方承担启动证据非法性调查程序的初步责任,指出“启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担,以避免不负责任地随意启动对证据合法性的‘审理’程序的情况。”而且条文用语是“应当”而非“可以”,表明了这是一种义务。由于考虑到被告方提供证据难以做到,才规定了被告方承担举证责任的最低要求,即提供讯问人员、手段、时间、内容和地点等线索即可。这不仅是应当的,而且是能够做到的。
  其次,控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任。这种举证责任倒置的做法是国际的通例。《非法证据排除规定》也规定只要被告方提供刑讯线索或证据,经法院审查,认为存在刑讯可能性时,控方就必须对证据收集的合法性进行证明,即第7条规定:“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。”如果公诉人不按此规定举证,就要承担被告人庭前供述被排除的后果。明确规定控方承担举证责任,大大提高了非法证据的排除可能性,这是该规定的一大亮点。
  最后,法院对非法证据有主动调查核实的职责。第8条规定:“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。必要时,可以通知检察人员、辩护人到场。”赋予法院主动调查核实的职责,这是由法院基于职务上的勤勉义务所决定的,不仅有利于对犯罪嫌疑人、被告人的特殊保护,而且符合我国刑事诉讼法的规定。我国刑事诉讼法第158条就明确规定:“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”这同样适用证据是否为非法取得的情形。
      2.关于非法证据的证明标准问题
  《非法证据排除规定》第11条规定:“对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。”据此,一旦启动非法证据排除的法庭调查程序,控方对证据合法性的证明就必须达到“确实、充分”的程度。这与我国刑事诉讼中有罪判决所采取的证明标准相同,是最高层次的证明标准。从理论上来说,此证明标准是有可能达到的,但是,从司法实践来看,该标准要求苛刻,多数案件中难以达到。因为我国侦查程序比较封闭,导致控方提供的证据多为侦查机关单方面的材料,其证明力不强;即便有录音、录像,实践中进行全程同步录音录像的也不太多。另外,《非法证据排除规定》既然规定控方要证明到“确实充分”的程度,同时又规定法院对“证据有疑问”时有调查核实权,这本身就有矛盾。试想:如果控方对证据合法性的证明已经达到了确实充分的程度,那么法庭的调查核实就是多余的了。如果达不到确实充分的程度,那么法庭根据第11条规定径直把该证据加以排除即可,亦无须调查核实。

与我国如此高的证明标准不同,一些国家或地区采用了低于有罪判决的证明标准。如美国联邦最高法院曾在一个判例中作出解释,“在排除聆讯的证明中,不应施加大于优势证据的负担。”换言之,采用的是优势证据证明标准。日本对此也不采取适用于实体事实的严格证明标准,而采取低于严格证明的适用于程序事实的自由证明标准。笔者认为,为了能够真正实行非法证据排除规则,应当适度降低对证据合法性证明要达到的程度。笔者认为宜采用“较大证据优势”或“明显证据优势”的标准。用概率表示,则大约为60%以上或80%以上。因为较大或明显证据优势比证据优势容易衡量,从而既有利于实现发现案件真实与程序正义之间的平衡,又有利于实务部门具体操作。

(四)排除的机关和诉讼阶段
  在西方国家,非法证据是在审判阶段被排除的。如美国作为确立非法证据排除规则的代表性国家,非法证据是根据利害关系人的申请,由法官通过听证程序进行审查决定排除的。在听审中,起诉机关只是充当应诉者的角色。
  与西方国家的通行做法不同,我国《非法证据排除规定》第3条规定:“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”明确规定非法证据排除规则不仅适用于审判阶段,而且还适用于审查批准逮捕和审查起诉阶段,这是极具中国特色的制度,是由我国检察机关的法律监督性质和客观公正义务所决定的。与国外的公诉机关只承担起诉职能不同,我国检察机关不仅是公诉机关,而且是专门的法律监督机关,它负有发现、纠正侦查机关违法行为的职责。人民检察院不能把追求胜诉作为其唯一的目标,而应当以实现司法公正为其基本目标。人民检察院基于履行诉讼监督的职责,在审查批捕和审查起诉过程中排除侦查机关违法获取的证据,能有效地纠正违法侦查行为,保障侦查活动依法进行,并维护侦查阶段犯罪嫌疑人的合法权利不受侵犯。这就要求在审查批准逮捕、审查起诉阶段,当发现有关证据为非法取得的证据时,人民检察院应当本着客观、公正的立场,果断地依法予以排除。
  赋予检察机关排除非法证据的职权和义务还可以把非法证据直接挡在法庭审判之外,避免其进入审判程序,影响法官评判证据认定案件事实之心证。.这与西方国家通过阻断陪审团接触非法证据有异曲同工之效。西方国家负责裁定案件事实问题的陪审团是不参加非法证据听审过程的。如《美国联邦证据规则》第104条(C)就明确规定:“在所有案件中,有关(被告人)自白的可采性的审理,应在陪审团审理范围之外进行。”我国不采用西方的陪审团制度,在法庭上审查非法证据的法官与审理案件的审判人员为同一人或同一合议庭,导致法官在判案前就已经了解了非法证据的内容,先入为主地影响到他们在评判证据、认定案件事实时的客观性,使非法证据排除的效果大打折扣。检察机关在庭审前的审查批准逮捕环节和审查起诉阶段提前排除了非法证据,尽量避免了法官与非法证据的接触,更好地达到排除非法证据的预期效果。
  检察机关审查批捕和起诉中排除非法证据的程序如何设计,文件没有规定,笔者认为可以参照审判中的程序施行。即,如果犯罪嫌疑人或其辩护律师提出被非法取证之主张,并提供了线索或证据,检察机关的有关部门就应进行审查;审查后如认为有非法取证之疑,应当要求侦查机关提供证明合法取证的证据,检察机关必要时可主动调查核实,最后决定是否予以排除。
  
(五)非法实物证据的排除问题
  我国过去的相关司法解释对非法言词证据的排除作出了规定,但对非法实物证据的排除问题并没涉及,理论界和实务界对此也长期争论不休。此次《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”这是我国第一次明确规定非法实物证据的排除,无疑是证据法治的一个进步。
  从上面所引《非法证据排除规定》第14条的规定来看,首先,我国没有涉及“毒树之果”的排除问题,对此,笔者认为是符合我国国情的。因为“毒树之果”虽然是根据非法证据所提供的线索而获得的证据,但它本身取得的手段是合法的。考虑到查明事实真相的需要,对它不予排除具有现实合理性。而且这也是目前世界多数国家的做法。
  其次,我国对非法实物证据的排除设置了很高的门槛。根据第14条的规定,物证、书证的取得只有同时满足“明显违反法律规定”和“可能影响公正审判”两个条件,才不能作为定案的根据。“明显违反法律规定”比较容易理解和把握,例如,搜查时没有出示搜查证等就属于明显违反刑事诉讼法规定的情况。“可能影响公正审判”的表述则令人难以揣摩。笔者认为这可能是参照《刑事诉讼法》第191条而规定的。该条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。……。(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”。这里“影响公正审判”显然是指影响实体上的公正审判。据此,明显违反法律规定所取得的物证、书证“可能影响公正审判”,也应当是指影响实体公正审判。具体而言,不外两种情况:一种是非法取得的实物证据是假的,但这种情况司法实践中鲜能出现;另一种情况是非法取得的实物证据是真的,如果排除掉确实会影响实体公正审判。如果笔者的上面分析是正确的话,那么实物证据既要取证“明显违反法律规定”又要其后果“可能影响公正审判”的才能予以排除,实际上实物证据极难得到排除。要知道非法实物证据排除的功能主要在于把严重违反程序所取得的真实实物证据加以排除,以牺牲个案公正为代价起到对侦查人员的普遍警戒和震动作用,从而强有力地促进他们在侦查工作中严格依法取证。再者,对收集实物证据“明显违反法律规定”的,还规定允许“补正或作出合理解释”,这更有待进一步推敲。如果收集物证、书证,在程序上存在一般瑕疵,如扣押笔录上没有见证人签名(见证人确实在场)等情况,“允许补正”尚可理解;如果明显违反《刑事诉讼法》第111条的规定,没有搜查证且不属于拘留、逮捕的情况,岂能用补办搜查证加以弥补?可见“明显违反法律规定”而允许“补正”,似乎有藐视法定程序之嫌。但可以用确实存在某种特殊情况之类原因加以“合理解释”。
  诚然,由于实物证据具有较大客观性和不可替代性等特点,世界多数国家对实物证据的排除赋予法官一定的自由裁量权。如在英国,法官具有自由裁量权并规定其标准是“保证被告人获得公正的审判,并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。”但是与西方国家相比,我国的规定使法官对非法实物证据的排除拥有更大的自由裁量权。在当前我国仍然存在重惩罚轻保障、重实体轻程序的现实背景下,非法实物证据排除规则几乎注定不可能得到有效执行。
  基上所述,笔者认为,在修改刑事诉讼法时,应当对实物证据排除的条件加以修改。建议删除“可能影响公正审判”和“予以补正”这两个条件,改为“物证、书证的取得明显违反法律规定,又不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。”以使实物证据排除的条件更加清晰,难度适当降低,更符合惩治犯罪和保障人权相平衡的要求。


(限于篇幅,删去注释)



内容来源:《中国法学》2010年第6期

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