|
盗窃与抢夺界分
发布日期：2014-01-15 文章来源：互联网
【内容提要】关于盗窃罪，目前在学界有秘密窃取说和平窃取说之分；主观的秘密性以及行为的秘密的性质是盗窃的必备要件，所谓公然盗窃并不存在；公然盗窃的存在既不符合对于盗窃的文理解释，也会给当前司法的适用带来混乱；平和窃取说关于抢夺罪具有致人伤亡的危险和对物的暴力既不符合法条规定，也不具有操作可能性；任意性非法占有财物的行为的解决可以引入概括故意理论。
【关键词】盗窃 抢夺 预期利益 概括故意
在目前我国的实务审判中，财产类犯罪占据了极其重要的地位，其中，盗窃罪更是常见，因此，关于盗窃罪的界限的研究也是个颇具价值的议题。一直以来，在刑法理论界和实务界，对于盗窃和抢夺的界分问题并不存在明显对立的争议，通说认为盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取指的是行为人采用自以为不被他人发现的方法占有他人财物，只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上实际已经被他人发觉，也不影响盗窃罪的成立，同时这里的秘密是相对秘密，针对的是财物占有人。抢夺是指公然夺取公私财物的行为，公然夺取是指采用可以被被害人立即发觉的行为，公开夺取其持有或管理下的公私财物行为。[1]即采用秘密性和公开性作为界分的标准是相对秘密说。2006年，张明楷教授在《法学家》发表《盗窃与抢夺的界限》一文，引入了在日本刑法学界占据主流地位的盗窃概念，提出了界分盗窃与抢夺的另一个标准：平和窃取说。[2]这一学说获得了部分学者的支持，自此开始了盗窃罪和抢夺罪界分标准之争。本文站在相对秘密说的立场对平和窃取说进行了批判，同时也试图完善相对秘密说的理论，对持平和窃取说的学者所提出的质疑观点进行回应。
一、对于平和窃取说的批判
平和窃取说主要有以下几层意思：盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转为自己或第三人所有；抢夺行为是具有致人伤亡的可能性，通常需要满足两个条件：其一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。其二，必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的抢夺行为；抢夺行为的暴力不能达到压制被害人的程度。[2]
平和窃取说关于盗窃罪的定义基本上源自日本刑法理论界，本无创新之处，也无所谓适应时代变迁、国民认识变化之说。[3]正如张明楷教授所说“将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。德国、法国、日本等国刑法均为规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪。”[3]在日本刑法条文中，并未规定抢夺罪，为了防止处罚的漏洞，承认公然盗窃的存在，扩大盗窃罪的范围是没有任何疑问的，这种体系下的平和窃取说对于区分财产类犯罪中的取得型犯罪有积极意义，层次分明、逻辑清楚，体现了条文背后所透露出的法益侵害性的递增。而在我国刑法条文中，已经明确规定了抢夺罪，为了使抢夺罪的存在有意义，我国刑法中的盗窃罪的范围必然窄于日本刑法中的盗窃罪的范围，而传统的秘密窃取说本就极为清晰的界分了抢夺罪与盗窃罪，没有必要再援引日本理论扩大盗窃罪范围，使得盗窃、抢夺、抢劫三罪的区分更加混乱，徒增实践的困难。在日本刑法中，吸收了部分抢夺行为的抢劫的范围也要宽于我国刑法中抢劫的范围，那么是否也有必要扩大我国抢劫罪的范围呢？
即使是在刑法条文中规定了抢夺罪的我国台湾地区，有部分学者主张窃取行为的平和非暴力性，但是其学界的通说观点仍然是窃盗以趁人不知不觉，且以隐秘或秘密的方式行之为必要。台湾地区的司法实务界也认为抢夺罪以趁人不备，不及抗拒，公然掠取其财物为成立要件，与窃取者系趁人不知，以和平或秘密方法窃得其物之情形，迥然有别。[4]
学者还从文理解释的角度来论证公然窃取的存在性，以此扩大盗窃罪的范围，但似乎也是值得商榷。“古代刑法中的盗包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从‘盗罪’中分离出来，形成了‘窃盗’概念。或许可以认为，在‘窃盗概念中’，窃是修饰‘盗’的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法中使用了‘盗窃’概念，而非‘窃盗’，‘窃’并非用于修饰‘盗’，而是与‘盗’具有同等意义的概念。所以，在现代汉语中，‘盗取’、‘窃取’、‘盗窃’的含义完全相同。既然如此，从文理上说，没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。”[4]这番关于表面字义的解读可以说完全不符合现代汉语的用语习惯，在古文中，词汇较少，通常单个字可能表示了多种意思，代替了现代汉语中的许多词组，所以在解释古文的时候，有必要对其进行逐字的解释，但是在现代汉语中，用语习惯已经词组化了，汉语的解释更加强调整体性，很少有将词组拆分解释的。同时，张明楷教授在论证过程中援引了台湾刑法学者林山田教授关于公然窃取的观点来说明台湾刑法理论界公然窃取的合理性，而在台湾刑法法条中，盗窃罪被称为窃盗罪，按照此处关于文理的论证逻辑，在该理论下，台湾刑法中的窃盗罪应该不包括公然窃取，此时，前后论证已然出现矛盾，并不严谨。
平和窃取说在界定抢夺行为之时，提出了“对物暴力”[4]这一概念。暴力，即有形力或者物理力的不法行使。抢夺行为是对物的暴力，难道盗窃行为就不是对物的暴力？非暴力的情况下如何实现盗窃物品的转移呢？刑法上的暴力通常都是与人身紧密相连的，单纯对物的暴力或许概念有点宽泛。正如台湾学者所言，“以平和或不平和作为区隔窃取及盗窃行为的概念，似乎仍有所不足，盖窃取与抢夺之行为形式，既同属于以财物作为主要的行为客体，而非以人作为行为对象，窃取行为仍有可能以强力取得财物的方式为之，例如以强力撬开保险柜，此种行为形式，似乎无法以非使用暴力的平和手段来诠释！相对地，抢夺行为，亦非全数以非和平的暴力方式为之，例如从他人机车前放置物篮中轻巧地取走财物，其所使用的行为手段，是一种轻巧、力道巧妙的取走行为，是否此种行为也必须称之为暴力的不和平手段？”[9]这种对物的暴力是平和窃取说主张抢夺具有某种暴力性，又担心被指责与抢劫罪混淆所生硬的作出的限制。[6]事实上，即使是平和窃取说的拥护者也认为对物的暴力达到某一程度，上升到对人身安全的严重威胁，就会直接构成抢劫罪，如驾驶高速行驶的摩托车拉扯行人包裹，造成行人摔倒重伤，为抢劫。在本质上，平和窃取说认为抢夺行为是具有伤亡可能性的行为，但是由于抢夺行为并不直接对人使用暴力，所以，只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。[6]（p883）平和窃取说试图用对物的暴力解释具有致人伤亡的一般危险性的概念，本身就是因为一般性危险和较大性危险以及没有危险或者极小危险之间的极其复杂难辨所不得已作出的解释，但是该学说并没有认识到所谓对物的暴力本身就是有问题的，这样，原本的难题又摆在了面前：如何把握危险性的问题？如果这一难题得不到解决，那么平和窃取说对于司法实践带来的主观任意性的后果要远远大于平和窃取说向来对旧说中秘密的主观性的批判。
平和窃取说认为盗窃是以平和非暴力的形式进行的，抢夺则是具有致人伤亡危险的行为。但是，事实上，窃取行为也不排除可以使用一定程度（轻微）的暴力（包括对被害人人身实施），例如，甲在火车站候车室等候列车，手机紧握在手中，因疲惫打盹，乙欲得到该手机，便使用木棍轻巧甲手臂，甲手臂因受到木棍敲击，手机落于地上（甲仍在打盹，对此毫不知情），乙乘机将手机取走。[7]本案定盗窃罪是没有疑问的，但是按照平和窃取说的思路，对物的暴力都已经构成抢夺罪了，在本案中，已经是直接针对人的暴力，岂非更应该定抢夺罪？抢夺行为也并非一定要有致人伤亡的危险，例如在一公交车上，乙女提包放在身边的座椅上，甲男（高大魁梧）径直走了过去，公然拿起提包下了车，乙女出于害怕不敢反抗。
本案定抢夺罪应当是无疑的，符合一般社会观念的预期，相信乙女报案的时候也会说自己被抢了，而不是被偷了。但是按照平和窃取说的理论，却是定盗窃罪，这恐怕与现实大相径庭。“抢夺罪是公开夺取他人财产。公开的、明目张胆的、周围人一目了然的因而是非常粗暴的使财产脱离他人占有的方式是抢夺罪最突出的特点，是它的独特之处。抢夺犯公开地、以令人发指的卑鄙和粗暴态度侵害社会中业已形成的所有权关系，往往还对人使用身体或精神暴力、示威似地在众目睽睽之下无视刑法的要求，就可以理解，这使他所实施的违法行为的危险性大大增加，同时加重了对其违法行为否定性的道德评价。[8]”当然无可否认的是在一般观念中，抢夺经常是伴随着暴力手段，行为性质相对盗窃来说更加恶劣，但是这种恶劣的性质和抢夺罪公开、明目张胆的特征是不可分割的。即使缺乏暴力的特征，行为人明知被害人对财物的转移占有知情，仍然为之，这种转移财物的行为相对于秘密转移来说显然对于法益的侵害性更大，而其主观的可非难程度也更高，定为性质更重的抢夺罪是没有任何问题的。
根据台湾刑法规定，抢夺罪为结果加重犯，“因而致于人死者，处无期徒刑或7年以上有期徒刑；致重伤者，处3年以上10年以下有期徒刑”。[4]（p260）主张平和窃取说的学者据此认为我国抢夺罪也应当是结果加重犯，体现了抢夺行为致人伤亡危险的属性。[15]事实上，我国刑法条文中并没有像台湾一样，将致人重伤和致人死亡单独列为加重情形，只规定了情节严重与情节特别严重情形。那么情节严重和情节特别严重是否包含了致人重伤与致人死亡呢？最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第五条规定：“实施抢夺公私财物行为构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”[9]按照这条司法解释的规定，很明显，我国司法实践并没有将抢夺罪理解为具有致人伤亡危险性的犯罪。⑴主张平和窃取说的学者认为司法解释本身出现错误，需要改正。正如张明楷教授所说“所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的，”[10]平和窃取说站在自己解释抢夺的理论的立场自然批判司法解释错误，但是司法解释已经指导司法实践很长时间，公众的预期也已经建立，如果仅仅因为一个争议颇大的理论改变司法解释，所带来的利益远远小于其带来的后果，得不偿失。
“诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相当自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的……不能认为刑法具有固定不变的含义……解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断的填充法律的含义，从而使法律具有生命力……”[10]张明楷教授的这番于解释学的论述可谓是精辟至极，笔者十分赞同。这种解释的思维方式实际上是源自英美法国家主导司法实践的法律实用主义，主张能动性的司法，积极、能动、开放的解释法律文本。[11]但是这种实用主义的能动性是一种克制的能动性，它虽然主张法律文本的生命力，但是也强调了传统解释的推翻只有在衡量了推翻所得到的利益与可能带来的不利，如预期利益的损害，才能够决定是否推翻原有解释。平和窃取说对于盗窃行为的解释明显已经超出了现阶段国民的预期，这一点相信大部分学者自己也是承认的，但是持支持观点的学者认为秘密窃取说已经不适应时代的变化，因为公然盗窃行为已经出现，如果不改变解释方法就会造成实际处理案件的不公，有悖于正义理念。这种观点值得商榷，所谓的公然盗窃行为并不是只有在近十几年才于中国社会出现，不是什么新鲜事物，在以往中国的司法审判以及刑法理论中，一直将其当做抢夺行为来处理，也并未有任何不公的呼声出现，为什么在现今德日刑法理论引进中国之后就批判这种处理方式不公正呢？其实，客观地说，秘密窃取说与平和窃取说在最终的量刑上差别并不大，不管哪一种学说在正义理念上都不存在值得质疑的地方。改变解释方法牺牲预期利益去换取一个并不可能带来多大益处的解释（甚至可能会造成司法审判的混乱），究竟是否值得呢？
二、秘密窃取说的维护
（一）秘密窃取的特征
传统观点普遍认为，秘密窃取具有三层含义：1、隐蔽性，即盗窃相对财物的所有人或者保管人来说是秘密的；2、主观性，即行为人主观上自认为是秘密的，不管财物的所有人或者保管人是否认识到；3、特定性，即这种秘密仅针对财物的所有人或者保管人而言，并不要求对所有人都隐秘，不排除在光天化日之下盗窃。[12]
传统观点确实存在问题，遭到和平窃取说学者的批判。在解决主客观关系的问题上，通说的观点显然有矛盾，客观上要求行为具有秘密性，同时又认为秘密性只需考虑主观，这不符合主客观一致的原理。因此，必须对通说修正。笔者认为秘密性具有以下几点特征：1．主观的秘密性。也就是行为人在主观上有不让别人知晓的故意；2．行为手段的秘密性。根据主客观一致的原理，客观行为必须体现主观故意的内容，也就是说，盗窃行为要体现行为人主观上有不让别人知晓的故意，这只能根据行为手段的性质、时空环境等等相关因素来判断，与财物所有人或者保管人自己是否确实知情无关，犯罪是行为人自己的行为，其定性应当由行为人可预知和可控制的情形来认定，显然财物所有人或者保管人是否确实知情不在行为人确定范围之类，不能由它来决定行为的秘密性。行为人之所以采取秘密窃取的行为是因为他推测自己的行为应当是不为人知的，即使行为人在客观上已经为人所知，这并不影响其行为的性质和主观的故意。这种观点也是符合德日刑法理论中的构成要件理论的，即构成要件故意是对客观构成要件要素的认识。具体来说，在解决主客观关系问题时处理如下：A．行为人以为自己的行为是秘密的，其行为确实在客观上确实是秘密行为，并不为财物所有人或者保管人知晓，这时，没有疑问，定盗窃罪；B．行为人以为自己的行为是秘密的，确实也采取了一定的秘密性的行为，但是不幸为财物所有人或者保管人知晓，这时也定盗窃。如甲意图盗窃，夜里偷偷摸摸爬进乙家中，轻手轻脚的拿东西，不料乙早已知晓，一直注意着甲，只是出于害怕不敢声张，甲拿完东西后又偷偷摸摸溜走，此案中，完全可以判定甲的行为是具有秘密的性质的，其主观上也有秘密窃取的故意，定盗窃毋庸置疑；C.行为人在客观上是公开取得他人财物，其主观上也是公开取得他人财物，这时定抢夺。例如，公交车上，甲径直走向乙夺走其手中提包，定抢夺；D．行为人主观上想要公然夺取他人财物，也采取了通常观念上的夺取行为，只是出于某种原因，财物所有人或者保管人并不知情。例如，公交车上，甲径直走向乙，拿走乙放在身边的包裹，岂料乙是盲人并不知情。这时，甲主观上意图公然夺取财物，在客观上确实实施了通常看来具有公然性的行为，只是由于乙的特殊原因，乙并不知情，而甲也不知道乙并不知情，这时，行为的公然的性质并不受影响，因此，定抢夺。3．秘密性要贯穿于整个盗窃行为的实行阶段，至于其他阶段，如预备阶段，是否秘密在所不论。例如，行为人可能实现采取欺骗方法将他人引离财物，或者在实行过程中被发现，这时都不影响对于盗窃行为秘密性的认定。4.秘密的特定性。也就是说所谓的秘密性致使针对财物所有人或者保管人而言，至于其他人是否知情在所不论。
（二）关于一些疑问的回应
1．关于拟制抢劫问题。学者认为，如果将公开取得他人财物都评价为盗窃，那么携带凶器以平和方式公开占有他人财物依据刑法第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，就会被认定为抢劫罪，有不当扩大抢劫罪的嫌疑，例如被害人A在自家三楼掏钱包不慎钱包掉落一楼，A随即让妻子B下楼去取，自己在楼上照看，C（身上携带了管制刀具）刚好路过A家楼下，不顾A呼喊，捡起钱包跑了。如果按照传统理论，认定C的行为为抢夺行为，那么携带凶器抢夺，转化为抢劫，不合理。[12]所谓携带凶器抢夺是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他凶器进行抢夺的行为。携带国家禁止个人携带的器械本身在客观上就具有极高的人身危险性，而为了犯罪而携带其他器械在主观上也具有很高的危险性，因为行为人随时有使用器械进行暴力伤害的可能性，鉴于这两类行为的危险性与抢劫类似，刑法将其拟制成抢劫罪。在这里，携带凶器抢夺，不需要行为人使用暴力、胁迫或者其他类似方法，至于财物是紧密占有还是松散占有也不影响定性。刑法将其拟制为抢劫的关键在于行为人携带了凶器，并不是行为人使用了不平和的手段夺取紧密占有的财物致使他人有受到伤害的危险性。张明楷教授认为对携带凶器也应当进行限缩解释，这里凶器要有随时可能使用或者当场使用的可能性，这个观点很有价值。[12]当然，鉴于这里的限缩，所谓的不当扩大抢劫罪的范围就更不存在了。那么回到刚刚那个案例，此时C虽然携带了凶器，但是由于他根本就没有使用的可能性（因为A在三楼而B还没有出现），所以只能构成普通抢夺罪，并不能够转换。当然如果此时B已经跑到楼下刚要去拾钱包，C拿起钱包跑了，此时，其随身携带的凶器有随时使用的可能性，能够转换为抢劫罪。
2。关于主观任意性的问题。学者认为，在实践中可能存在行为人以和平方式占有他人财物，主观上不在意是秘密还是公开，这是根据通说就无法认定其行为的性质和主观的内容，难以确定究竟为盗窃还是抢夺。[12]这时，行为人的行为是处在概括故意的支配之下进行的，应当依据客观行为是否为被害人知晓，来认定为盗窃罪或者抢夺罪，也就是说，行为人出于任意性的态度来实施行为，如果被被害人发现就认定为抢夺，没有发现就认定为盗窃。“确定故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，在行为对象、具体侵害目标或者危害结果等内容十分确定的情况下，却仍然希望或放任危害结果发生的心理态度。概括故意则是指行为人明知自己的行为会发生某种危害社会的结果，但对于危害结果的具体范围、内容及性质并无确定认识，而希望或放任危害结果发生的心理态度。”[13]在确定故意中，行为人对自己行为的性质、后果等等有着明确的认识，因而对其行为定性时关注其主观心态即可，客观结果对于行为的定性并不重要，最多发生认识错误。在概括故意下，行为人出于一个概括的故意实施危害行为，对于危害结果认识并不清楚，但是知道有发生多种危害的可能性，仍然实施危害行为，因此在概括故意范围内的危害结果的出现都在其希望或者放任的范围之类，这样依照实际发生的客观结果来认定其主观故意内容无疑也是正确的。例如，甲拿刀向乙头部任意砍去，是死是活在所不论，这时就是出于一种概括的故意，如果将乙砍成重伤就是故意伤害致人重伤，将乙砍死，就是故意杀人既遂。
3．盗窃向抢夺的转化问题如何解决呢？关于转化问题，首先要确定，行为人的前行为已经可以评价为盗窃行为，有些学者错误的将一些本就是抢夺的单一性的问题而当成了盗窃与抢夺转化的问题，这是值得注意的。例如有学者认为，盗窃向抢夺的转化主要考虑两个因素：（1）行为人携带财物逃跑的当时，是否为被害人发现。如果当即发现，则被害人知晓全过程，认定为抢夺。（2）如果行为人逃跑后才发现，要考察行为人是否已经既遂，如果既遂，则即使发现后追赶也没有影响，依然是盗窃；如果尚未既遂，前往追赶，则犯意转化，抢夺。[14]正如之前所说，行为的秘密性的性质是结合各种客观环境判断的，绝对不会因为被害人是否发现而有所变化，影响其性质的只能是行为人自身的行为。这样，只要行为人的行为是在秘密性故意的支配下的秘密窃取行为，无论被害人是否发现、何时发现均不影响盗窃罪的成立，不存在所谓的转化问题。当然，如果行为人一开始出于秘密窃取的故意去秘密地窃取他人财物，在实行窃取行为的时候发现被害人已经知晓，依然拿走财物，这时就存在转化问题。例如，在公交车上，甲发现乙已经睡着，便悄悄走到其身边，试图拿走乙身边的包裹，此时，乙醒来，甲见偷盗不成，当即快速拿走包裹走下车去。这时，就发生了犯意的转化问题，在实行阶段，甲的秘密窃取的行为已经有意识的被转变为了公然夺取行为，其主观意图也从秘密窃取转为了公然夺取。这样按照实行阶段转化犯的原理，高度行为吸收低度行为，定抢夺罪。
概括来说，秘密窃取在传统司法实践中的地位是没有人质疑的，存在的争议也就是在当前司法实践和理论研究中，秘密窃取学说是否仍然能够满足公平、公正的要求。平和窃取说取代秘密窃取说是否能够对理论研究和司法实践带来更多的效益。笔者认为，在当前中国，秘密窃取说的适用并没有造成任何对于公平和正义的损伤，和平窃取说也并不是完美无缺，茫然的引用国外理论改变长久以来的合理的解释方式，无疑会造成期待利益的严重损失、司法实践的混乱无序。因此，笔者坚持认为，秘密窃取说必须继续适用。
【注释与参考文献】
⑴即使是在将致人重伤、死亡作为加重结果的台湾地区，这也不能说明所有的抢夺行为均有致人伤亡的危险性。
[1]张明楷．刑法学[M]．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2006年版，第558、566页
[2]张明楷．盗窃与抢夺的界限[J]．法学家，2006年第2期
[3]大谷实．刑法讲义各论[M]．黎宏译．北京：中国人民大学出版社，新版第2版，第185页
[4]林山田．刑法各罪论[M]．北京：北京大学出版社，修订第五版，第215页
[5]柯耀程．窃盗与抢夺概念的纠结[J]．月旦法学杂志，2011年3月
[6]阮其林．盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准[J]．当代法学，2013年第1期
[7]何荣功．也论盗窃与抢夺的界限[J]．当代法学，2012年第4期
[8]司库拉托夫、别列捷夫．俄罗斯联邦刑法典释义（下卷）[M]．黄道秀译．北京：中国政法大学出版社2000年版，第425页
[9]李立众．刑法一本通[M]．北京：法律出版社，第九版，第336页
[10]张明楷．刑法分别的解释原理（上）[M]．北京：中国人民出版社，第二版，第24页
[11]理查德·波斯纳．法官如何思考[M]．苏力译，北京：北京大学出版社，第210页
[12]吴林生平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷[J]．法学，2010年第1期
[13]刘宪权，周舟．职业绑手——受雇控制被害人行为定性研究[J]．政治与法律，2012年第2期
[14]何显兵：“再论盗窃与抢夺的界限——对公然盗窃论的质疑”[J]．中国刑事法杂志，2012年第2期
【作者简介】华东政法大学
【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2013年第5期
|
