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本文编号：GLOBAL2018-26 转载请注明出处：微信公众号 gipcenter  内容提要：本文通过梳理银行（作为担保人）诉雇主的一个争端案，深入探讨FIDIC 施工合同条件第4.2 款[履约保证]中有关履约保证的适用范围以及第15.2 款[雇主提出终止]。通过上诉法院对银行方诉请的判定，阐释法庭对简易判决适用范围的理解，并对保留金信用证项下的未清偿索赔问题进行解读，为未来承包商、雇主以及第三方机构在履行合同及维护自身权益方面提供参考。 关键词：履约保证 信用证 未清偿索赔 简易判决 国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《施工合同条件》（1999 年第一版，简称“红皮书”）第4.2 款［履约保证］的（d）段，“按照第15.2 款[雇主提出终止]的规定雇主有权提出终止的情况，无论是否发出了终止通知。”本款中所说的雇主按照第15.2 款[雇主提出终止]有权提出终止并“按照履约保证提出索赔”的情形是否适用于信用证形式的保留金保函？雇主索赔金额超过保留的额度一定就是欺诈行为吗？如何从法理上判断雇主索赔的金额是“到期应付”的？这是本案例要回答的问题。 01 （1）合同的约定及终止 雇主与承包商订立合同，约定建设一条重要公路项目。按合同约定，支付进度款时将扣留一定比例的保留金，承包商可以通过提供保留金保函来代替现金保留金。本案中承包商的保留金保函采用了以雇主为受益人的信用证。承包商还依照合同约定，采购了以雇主为受益人的信用证作为履约保证。即履约保证和保留金保函均采用了信用证方式。 2015年10月，承包商指出雇主已经拖欠付款并按照合同发出相关通知，21 天后承包商暂停施工。雇主认为承包商的停工意味着其放弃了该合同，从而依据第15.2 款[雇主提出终止]的约定向承包商发出终止合同的通知。承包商回应，其停工原因是雇主不付款，雇主提出终止合同是不合理的，并于2016年8月将争端提交仲裁。 （2）关于保留金的简易判决 雇主发布终止通知两周后，承包商上诉至巴西(承包商公司注册地)法院请求发布临时禁令，阻止银行支付信用证，法院予以支持。雇主随即启动简易判决程序，对银行进行索赔，要求其按照信用证付款。 银行认为雇主在欺诈性地寻求信用证索赔，重要事实问题不能确定，因此不适用简易判决程序：银行方认为雇主声称的金额并不是承包商在提款通知（drawing notice）中所述“到期应付的”金额，而且雇主也没有相信其本身声称金额“到期应付的”真实性。因此，雇主在欺诈性地寻求信用证索赔。同时，雇主索赔约3,500万美元，但实际上只有3,100万美元的保留金。由于该银行被巴西法院命令禁止支付这笔款项，因此即使该信用证可能很快就会到期，也应该暂停执行。银行认为为防止信用证下的不合理要求，除欺诈例外之外，还存在一个管辖权的问题，本案是一个不适合简易判决程序的新兴法律领域。银行还提供了相应的证据。 法官认为银行的证据不足以说明雇主不相信其本身声称金额“到期应付”的真实性。同时，法官援引多个判例解释说明只有在特殊情况下，法院才会干预银行承担的不可撤销义务的机制。因此，法官责令银行在期限内支付信用证，同时不允许其上诉。随后，银行表示对简易判决不满，仍继续上诉至英格兰及威尔士上诉法院。 02 在实践中，常常有被告依据民事程序规则（Civil Procedure Rules）第24 部分“证明抗辩理由的真实性”的规定而成功拒绝执行简易判决程序。本案上诉法院法官指出，简易判决法官否决被告抗辩是不合理的，因此上诉法院法官允许被告上诉。 在上诉中，双方争论的焦点是雇主是否有权利从银行得到其索赔的到期应付款额。银行主要从以下五个方面进行抗辩： （1）是否错误地适用了简易判决？ 银行认为本案不适用简易判决程序，上诉法院的法官同意这一观点。简易判决的法官似乎把适用简易判决程序的标准设置得太高，即法官认为本案还没有达到“严重争议”的程度。上诉法院法官指出，是否适用简易判决程序必须依据银行是否证明了抗辩理由的真实性。 （2）索赔金额是“到期应付”的金额吗？ 合同要求承包商提交的履约保证是为了应对违约和终止合同的情况，因此履约保证应当涵盖第4.2款（d）项所述合同终止情形下的金额。此外，任何款项要求应注明该金额是“到期应付”，以便受益人能够要求支付其在合同终止时有权获得的金额。 银行认为提款通知中所述的雇主索赔的金额不属于承包商“到期应付的”的款项，除非通过协议或裁决确定这笔款项，否则不得根据错误的终止合同行为对信用证提出损害赔偿。但是上诉法院的法官认为这种看法是有问题的，因为信用证有确定的到期日，如果仲裁裁决不能在到期日之前做出，银行方面是可以同意支付的。这个结论也与Balfour Beatty诉Technical＆General 案一致，在该案中受益人必须注明所要求的金额是“到期应付”，并且该索赔就是终止合同下的索赔。其实这也体现了合同的公平原则。 （3）雇主相信其索赔金额是“到期应付”金额吗？ 银行声称，雇主错误地终止合同而索赔“到期应付”款项是一种欺诈。上诉法院的法官认为这种观点是错误的，因为雇主有权提出索赔。当时合同仍在继续，并且双方并未谈到合同发生终止的问题，银行提供的相互之间并不欠帐的财务状况的谈话，不构成雇主欺诈的证据。在发出信用证下的权利通知之前，雇主在确认函中确实提出了财务索赔。因此法官认为没有证据表明雇主不确信自身有权享有信用证项下的权益。 银行方面认为，雇主对款项是当前“到期应付”还是在未来某个时候“到期应付”这个问题区别不清，银行方面有权对其进行交叉审查，如果混淆则相当于Derry诉Peek案中的欺诈行为。但法官认为，银行方面的律师可以辩论当前雇主是否有权要求赔偿的权利，但是其认为雇主没有为这一行为辩驳就断定雇主不相信自身要求的合理性，是不可取的。 由上述分析可以看出，法官并不认同开证银行的观点。 （4）雇主索赔3500万美元是欺诈行为吗？ 银行指出，2016 年1 月14 日的文件说明该信用证确认的保留金的现金额度为3100万美元，开证银行认为雇主只能索赔3100万美元，其根据保留金信用证索赔3500万美元属于过度索赔，雇主有欺诈意图，或者至少以此为理由的索赔应减至3100万美元。 法官认为，虽然“履约保证”和“保留金保证”在本案中使用了不同的信用证，但这只是因为合同要求如此。保留金保证不会不作为任何索赔的担保而只为承包商可以进行分期付款存在。法官认为雇主有权要求支付全额保留金，即使这笔金额超过了雇主在终止之日持有的保留金金额，此事实不足以说明雇主的行为属于欺诈。 （5）是否应保持巴西法院的临时禁令？ 银行认为，如果支付简易判决所裁定的款项，将违反巴西上诉法院发出的禁令，并将被判处以10%的罚款，所以应该延期执行，直到得到法院进一步的指令。法官认为，一般而言法院在信用证案件中维持信用证不兑现的判决是不合适的。信用证是商业的一部分，在受益人没有欺诈的情况下必须兑现信用证，应该在不考虑受益人和承包商之间任何潜在争议的情况下兑现信用证。由于巴西法院的命令甚至不是银行总部所在地（西班牙）的命令，而只是一个承包商营业点法院做出的命令，因此在本案中是否保持禁令的争论要弱于如何进行权责明确的争论。 03 上诉法院的法官认为雇主提出索赔的行为不构成欺诈行为，支持雇主索赔，驳回银行上诉理由。虽然上诉法院的法官认为简易判决程序的法官提高了启动简易判决的标准，但是其坚持简易判决程序法官的裁决，予以执行简易判决结果。 本案上诉法院的裁定结果为雇主终止合同和进行按需担保进行了额外明示。虽然每个案件各自情况有所差异，但是FIDIC 中与履约保证有关的条款规定支持对这些担保进行广泛的解释，从而允许在终止时产生未清偿的索赔。上诉法院采取的做法也鼓励在其他情况下，缔约方依靠施工合同条款对依据条款提供按需担保进行解释。 同时，本案的审理过程也体现了合同契约关系中的“公平原则”。合同契约关系应当是公平和公正，如果信用证不能用作索赔的担保，仅服务于承包商进行分期付款，则违背了契约公平原则。在国际工程建设争端解决过程中，一方面要把握合同条款的解读，另一方面也要遵循合同契约精神中的基本原则，维护双方合法权益，这是国际争端解决的基本依据。 主要参考文献 [1] National Infrastructure Development Company Ltd v BancoSantander S.A. [2017] EWCA Civ 27 (26 January 2017) [EB/OL]. [2] NIDCO v Santander:Court of Appeal holds the line on standby letters of credit[EB/OL]. 下期预告：FIDIC2017版三本合同条件比较分析
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