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业务员冒用公司名义签订合同非法获利的情形在实践中并不罕见，但在对该类案件进行刑法性质认定时往往存在职务侵占罪与（合同）诈骗罪的争议。由于此类案件涉案金额往往特别巨大，而职务侵占罪与诈骗类犯罪的法定最高刑存在较大差异，因此正确认定行为性质对于被告人的量刑存在较大影响。《刑事审判参考》第111集收录的1218号指导案例杨涛诈骗案，就这一问题进行了深入分析。 01 基本案情 经两审人民法院审理查明：2013年至2015年，被告人杨涛在担任统建公司东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知统建公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺。为骗取他人财物，对到项目部咨询的杨小莉、熊传阶等9人虚构该项目二期商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助被害人购买商铺，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户。其间，杨涛将东方雅园二期部分商户重复卖给不同的被害人。为骗取被害人信任，杨涛还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取被害人杨小莉等9人共计1011万元，用于前往澳门赌博及个人消费，肆意挥霍。其后，杨涛通过虚构返租商铺租金方式继续掩盖其诈骗行为。截至案发，杨涛实际骗取被害人钱款共计9825848元。 02 诉讼过程 杨涛主动投案后，如实供述了主要犯罪事实并退还部分赃款。武汉市中级人民法院一审审理后，以合同诈骗罪对杨涛判处有期徒刑十五年。杨涛不服，提起上诉，辩称自己的行为系表见代理，应以职务侵占罪追究刑事责任，原判量刑过重。湖北省高级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。 03 争议焦点 本案在审理过程中，控辩双方的争议焦点在于，被告人杨涛的行为应当认定为诈骗犯罪还是职务侵占犯罪？ 04 法理分析 《刑事审判参考》关于本案分析的论点及本案的裁判要旨认为：本案中被告人杨涛对其所在单位是否构成表见代理不影响对其行为性质的认定。本案中杨涛的行为符合诈骗罪的特征，应当以诈骗罪追究其刑事责任。我们认为，论者提出的上述分析结论及分析路径存在值得商榷之处。 表见代理，是指行为人虽然无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的情形。为了保护善意第三人的信赖利益和交易安全，表见代理的法律后果是，“该代理行为有效”，即由被代理人承担相应的法律后果。一般认为，表见代理的构成要件包括：其一，代理人以被代理人名义与相对人缔结民事法律关系；其二，代理人具有被授权的表象，能够使相对人在主观上形成代理人具有合法代理权的认识；其三，相对人主观上须为善意且无过失，有正当理由相信行为人有代理权；最后，须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。 本案中，杨涛与购房人员签订的购房合同中，出售人系公司，即杨涛系以公司名义与购房人签订房屋买卖合同；杨涛身为统建公司东方雅园项目售楼部销售经理，且能够“利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同”，足以使得社会一般公众认为其有合法的代理权；作为合同相对方的购房人主观上为善意，且并无过失；杨涛与购房人员签订的购房合同中不存在合同无效等情形。因此，本案中杨涛的行为符合表见代理的特征，对此，《刑事审判参考》中论者也并未持有异议。 《刑事审判参考》认为，杨涛的行为是否成立表见代理，均不影响对其在刑法上的评价。我们认为，上述观点值得商榷：职务侵占罪与诈骗罪均属侵犯财产犯罪，二者具有很大的重合性，区分诈骗罪与职务侵占罪的关键之一即为犯罪对象是否为“本单位”的财物（包括本单位已经实际控制的财物以及本单位的确定预期利益）。如果犯罪对象非为“本单位”的财物，则可直接排除职务侵占罪的认定，反之，才有可能成立职务侵占罪。而本案中杨涛的行为是否成立表见代理，与犯罪对象或者被害人的判断存在密切关联。 以本案为例，如本案不存在表见代理，则杨涛的行为属于非常典型的诈骗购房人房款的犯罪行为，对其行为性质的认定也基本上不会存在争议。但是一旦杨涛的行为成立表见代理，如上所述，由于表见代理行为的法律后果归被代理人承担，因此，对于购房者而言，可视为其与统建公司签订的房屋买卖合同成立且有效，统建公司或者履行合同约定的交付房屋义务，或者承担违约责任。在此种情况下，购房者实际上并无损失，实际遭受损失的只能是杨涛所在的统建公司。因此，认定购房者为被害人、将购房者的房款视为犯罪对象，缺乏事实上的依据。且从法规范统一的角度来看，如果认定购房者为被害人、将购房者的房款视为财产犯罪的对象，则购房者不仅在刑事诉讼程序中享有“返还赃款”的权利，还在民事诉讼中享有表见代理所产生的合同权利，二者难以兼容。 因此，我们认为，刑法中认定犯罪需要进行实质判断，认定犯罪具体的构成要件要素同样需要实质判断，在被害人、行为对象的认定过程中，在“直接支付款项主体”与“最终遭受损失主体”不同时，需要透过表象看到实质，将杨涛所在的统建公司作为被害单位，统建公司因杨涛的表见代理行为所需要履行合同义务遭受的损失即为本案的犯罪对象。因此，本案的犯罪对象，系杨涛所在公司的“本单位财物”，从这个角度而言，无法排除本案中对杨涛适用职务侵占罪的可能。 在确定本案中被害单位及行为对象之后，杨涛的行为模式可规范地认定如下：杨涛利用本人在统建公司的职务便利，通过欺骗购房者的方式，使得购房者陷入错误认识，并基于错误认识通过与统建公司签订合同的方式为统建公司设定了合同义务，使得统建公司在法律上必然会因为履行合同义务遭受损失，而杨涛在此过程中谋取非法利益。这一行为模式与典型的诈骗或者职务侵占均不完全相同，但是从上述行为构架上看，杨涛的行为中确实存在“三角诈骗”的性质，同时也符合利用职务便利侵犯本单位财产权利以达到非法占有目的的职务侵占罪的特征。这种情况下，对被告人杨涛是适用诈骗犯罪还是适用职务侵占罪，则取决于两个罪名之间的内在关系。 职务侵占罪是指，行为人利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方式非法侵占本单位财产的行为。由其定义可知，职务侵占的规范内涵中本身就包括了诈骗、盗窃等行为，只是在盗窃、诈骗的基础之上，增加了“利用职务之便”这一行为要素的限制以及“本单位财物”这一行为对象要素的限制。换言之，从构成要件上看，以窃取方式实施职务侵占行为的，本身就完全符合盗窃罪的特征；以骗取方式实施职务侵占行为的，本身就完全符合诈骗罪的特征，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗犯罪等基础罪名之间并非决然对立的关系。我们在《股东之间侵占股权的行为能否构成职务侵占罪》一文中已经作出过说明：职务侵占罪的设立本身就是对于公司、企业或者其他单位人员的“福利”，立法者考虑到职务侵占罪的行为人具有职务便利，经手、管理本单位的财物，在这种情况下侵吞、窃取、骗取本单位财物的，相对于社会上的盗窃、诈骗而言，对财产秩序的侵害程度相对较低，可责性亦相对较低，故为职务侵占罪设置了相对盗窃罪、诈骗罪而言较低的法定刑。盗窃罪、诈骗犯罪与职务侵占罪之间，存在法条竞合的关系，按照传统刑法理论的观点，应当适用特殊法条优于普通法条的原则。具体到本案而言，杨涛的行为在同时符合诈骗罪和职务侵占罪的构成要件的情况下，应当对其以职务侵占罪追究刑事责任。 当然，需要说明的是，如果在具体案件中，被告人与相对方所为的民事行为不构成表见代理，则由于合同相对方处于被害人的地位，其支付的货物或者相关款项属于行为对象，则该案不再符合职务侵占罪的入罪特征，只能成立相应的诈骗犯罪（如合同诈骗罪等）。类似的案件，可参考《刑事审判参考》第70集第577号指导案例“谭某合同诈骗案”，该案与杨涛案虽然有相似之处，但在该案中，由于“谭某的行为不能成立表见代理”因而直接否定其成立职务侵占罪的可能性，而以合同诈骗罪对谭某定罪量刑。事实上，在较为复杂财产犯罪的认定过程中，首先确定案件中的被害人及行为对象，然后规范地提取行为人行为模式。
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