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冯锦华 (作者为山西省森林公安局太行山分局法制科长、公职律师) 来源：本文主要内容发表于《森林公安》2018年第2期，本公号刊发已得到作者授权）近年来，盗挖林木违法犯罪活动在一些地方呈多发态势，对森林资源和生态环境造成极大的破坏。据2017年12月26日人民网刊登的《太行山150多棵大树失踪，多地警方联动破案，54人被移送起诉》一文报道，一棵在山西被盗挖的油松大树作为景观林木（用来制作树木造型盆景）运输到山东莱芜等地，甚至可以卖到5—10万元的高价。这些油松大树树龄都在50年以上，胸径在30—50厘米之间。一棵大树挖好以后，需要挖掘机吊装到用来运输的卡车上，为了方便卡车开到近前，往往还要再毁坏不少林木修筑一条宽2.5米左右的路，有些路长达三、四公里，生态损失无法估量。此类违法犯罪活动社会危害性极大，执法司法机关必须依法予以严厉打击。理论是实践的先导，办理此类案件目前仍有一些重要的法律问题亟需深入研究和探讨，故笔者不揣蔽陋，略陈管见，以抛砖引玉。一、案件定性 盗挖林木案件，如何准确定性和处理，殊非易事。这是因为，盗挖林木行为，受到《森林法》《治安管理处罚法》和《刑法》等多个法律的规制，行政处罚和刑事处罚是否可以并存，林业行政处罚和治安管理处罚哪个优先、可否并存，盗窃罪与盗伐林木罪的关系，等等，这些问题，不仅困扰着执法司法实务，在理论上也莫衷一是。 （一）盗挖林木蓄积未达到盗伐林木罪立案标准，但价值达到盗窃罪立案标准的定性和处理 《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕36号 ）第四条规定盗伐林木罪“数量较大”以二至五立方米为起点。据此，不达该数量标准的，根据《森林法》第三十九条的规定，应以“盗伐林木”违法行为予以行政处罚。假如某省（自治区、直辖市）高级人民法院规定，本地区盗伐林木罪“数量较大”的执行标准为2立方米，张某盗挖1棵油松大树蓄积（即数量）1.2立方米，因不达该地区盗伐林木罪立案标准，根据《森林法》的规定，对张某以“盗伐林木”违法行为予以行政处罚自然不能算错。问题是，张某盗挖的这棵蓄积量为1.2立方米的大树经鉴定价值为4500元，已超过该地区盗窃罪“数额较大”2000元的立案标准，那么，张某是否应当以盗窃罪定罪处罚？如果对张某以盗窃罪定罪处罚，是否还应再施之以林业行政处罚？笔者认为，定罪的唯一依据是看行为是否符合该罪的犯罪构成，这种情形如满足盗窃罪的其他构成要件，当然应对张某以盗窃罪定罪处罚。同时，构成犯罪并不排斥其他法律责任的承担，但对张某以盗伐林木违法行为予以行政处罚的时候，应恪守《行政处罚法》第二十八条关于“处罚折抵”的规定。 （二）盗挖林木蓄积未达到盗伐林木罪立案标准，价值也未达到盗窃罪立案标准的定性和处理 有观点认为，盗挖林木蓄积未达到盗伐林木罪立案标准，价值也未达到盗窃罪立案标准，行为人同时违反了《森林法》和《治安管理处罚法》的规定，涉嫌盗伐林木违法行为和盗窃违法行为，应受到林业行政处罚和治安管理处罚；《森林法》和《治安管理处罚法》同属一般法律，法律位阶相同，但是，《森林法》相较于《治安管理处罚法》是特别法，依据《立法法》第九十二条确立的“特别法优于一般法”的规则，只应对行为人以盗伐林木违法行为予以行政处罚。笔者认为，《立法法》第九十二条规定的是法律规范冲突的适用规则，《森林法》第三十九条和《治安管理处罚法》第四十九条规定的内容并不冲突，盗伐林木与盗窃在违法行为属性、违法的根据以及处罚的实施主体方面均有不同，《立法法》第九十二条并无适用之余地。这种情形，应遵循《行政处罚法》第二十四条关于“一事不得给予两次以上罚款”的规定，对行为人分别予以林业行政处罚和治安管理处罚。 （三）盗挖林木蓄积达到盗伐林木罪立案标准，价值也达到盗窃罪立案标准的定性和处理 盗挖林木蓄积达到盗伐林木罪立案标准，价值也达到盗窃罪立案标准，这种情形，有人认为属于法条竞合犯，应以特别法条规定的盗伐林木罪定罪处罚；有人认为属于想象竞合犯，应从一重罪定罪处罚。清华大学法学院张明楷教授认为法条竞合只适于法条之间存在“特别关系”的情状，但“我国的刑法理论与司法实践不当扩大了特别关系的范围，没有将特别关系限定在合理的范围内”，在他看来，特别关系必须符合三个条件即逻辑的包容性、法益的同一性和不法的包容性，否则只能认定为想象竞合，当两个法条处于“交叉关系时必须认定为想象竞合”，而且“法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的，而是取决于适用一个法条能否充分、全面评价行为的不法内容”。一般情况下是法条竞合的，在有些情况下可能是想象竞合。张明楷教授的上述观点笔者深以为然。盗窃罪与盗伐林木罪的立案标准，一个是财物价值（数额），一个是立木蓄积（数量），在构成要件的逻辑上不具有包容关系；盗窃罪与盗伐林木罪的保护法益，一个是财产，一个是森林资源，不具有法益的同一性；盗窃罪仅侵害了财产，盗伐林木罪不仅侵害了森林资源同时还侵害了财产，在不法内容和不法程度上后者似能包容前者，但前者最高法定刑为无期徒刑，后者最高法定刑才15年有期徒刑，不法性与应受刑罚的搭配发生错位，而罪数论说到底是为了解决量刑合理的问题，即要体现“罪责刑相适应”原则。盗窃罪的法律规定与盗伐林木罪的法律规定并不是普通法条与特别法条这样的特别关系，从盗挖的林木也属于财产这一角度观察，二者恰恰具有交叉关系。虽然有刑法理论认为法条竞合存在交叉关系时应“采取重法条优于轻法条的原则”，在处断上与想象竞合犯雷同，但笔者仍然赞成盗窃罪与盗伐林木罪是想象竞合关系。 想象竞合犯具有明示机能，犯罪嫌疑人、被告人的行为触犯的数个罪名，必须在相关法律文书将其一一列出，以充分、全面地进行评价；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人以至一般人通过这些法律文书了解该行为触犯哪些犯罪，从而有利于犯罪的特殊预防与一般预防。因此，盗挖林木案件，应当在《起诉意见书》《起诉书》和《判决书》当中，明确犯罪嫌疑人、被告人的行为同时触犯了盗窃罪和盗伐林木罪，并援引相应的罪刑规定，进而比较以盗窃罪和盗伐林木罪定罪哪个罪处刑更重，最终以该处刑更重的罪名定罪处罚。 二、犯罪形态 盗挖林木犯罪的基本行为流程为：组织者雇佣几个到十几个人先用镐头或者镢头、铁锹把要盗挖的林木根部的土挖开，同时确保树根带着土球，大树土球直径一般在1-1.5米左右，挖树过程中还要保证土球不能破碎，把土球周围的根须全部铲断、土球基本形成、仅剩一条主根的根须与地下相连的时候，用草绳或遮阳网把土球全部缠裹，再用挖掘机将大树吊装到卡车上，卡车再将林木运往外地销赃。执法司法实务当中，如以盗窃罪追究盗挖林木行为人的责任，既遂标准如何掌握？比如，李某雇佣荣某、白某等人盗挖油松大树4棵，案发时3棵树已经装到车上且运出山外，1棵树刚用遮阳网缠裹好根部土球，尚未吊装到卡车上，后经物价认证机构认定，已运走的3棵树价值1700元，未运走的1棵树价值600元，当地盗窃罪立案起点为2000元。这种情况，李某、荣某和白某究竟是盗窃罪犯罪既遂还是未遂？ （一）盗窃既遂抑或未遂 盗窃罪既遂的通说是“控制说”或者“失控加控制说”，有观点据此认为，林木未切断根系或者未装到车上不能算取得控制，更有甚者认为，林木即使装到车上，但如卡车未驶出受害人有所有权或使用权的林地，仍然不能算取得控制。北京大学法学院江溯副教授认为，“以控制说作为盗窃罪的既遂标准是合理的，但在盗窃的具体场合，应根据盗窃对象的性质、形状、财物所处的环境、他人占有状态的强弱、行为人的盗窃手段等因素进行综合的判断”“如果是在他人对财物支配较弱的场合，例如暂时无人居住的住所内盗窃的，行为人开始搬动财物时就可以认定为既遂”。笔者赞同江溯副教授的观点，同时认为，盗窃罪的既遂应以行为实现《刑法》分则规定的盗窃罪全部构成要件为标准，也即判断的重心在于财物是否转移占有，而控制应为转移占有的同义语。盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说，这些学说都与转移占有存在或多或少的联系。林木所处的环境是无人值守的没有任何隔离设施的空旷的野外，所有人占有状态极弱，行为人将树根带有土球的大树挖出并用草绳或遮阳网缠好土球就已完成了盗窃的主要工作，客观上已用实力控制了林木，宣示其已经占有了该林木，主观上也有占有林木的意思，应认为此时盗窃罪已经既遂。至于未将根系切断一节，一是不致林木倒下折断树冠枝条以影响售价，二是方便装车，不能作为是否既遂的考虑因素。此外，大树所在的场合，相比无人居住的住所，所有人对其占有、支配的状态更弱，而挖树又是“搬动财物”的表现。举轻以明重，按照江溯副教授的观点推理，盗窃大树，在开始挖树时即已既遂，何况挖树行为已经结束。 还是回到上面的案例，有人认为，李某、荣某、白某盗挖的3棵大树因已运出山外，属于盗窃既遂，另外1棵大树尚未吊装到车上,属于盗窃未遂，抛开如何认定既遂不说，这种观点亦属错误。因为，盗窃财物价值2000元的立案标准是既遂标准，它包括两个要件，一是对盗窃的财物取得控制，二是取得控制的财物的价值必须达到2000元以上，二者缺一不可，李某等人只是将价值1700元的财物取得控制，盗窃4棵大树在整体上仍属于犯罪未遂。 （二）犯罪既遂标准的把握对其他涉案人员行为定性的影响 对盗挖林木的既遂标准的不同把握，还会影响到其他涉案人员的犯罪性质的认定。如果将树根土球挖好之时认定为盗窃罪犯罪既遂，则用挖掘机吊装大树的人除事前通谋外只有可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；如果将大树吊装到车上之时认定为盗窃罪犯罪既遂，则未参与共谋的用挖掘机吊装大树的人可能成立加入的共犯、承继的共犯，仍构成盗窃罪，只不过只对其参与以后的行为负责，这些自不待言；如果将运输林木的卡车驶出林木所有人有所有权或使用权的林地才属既遂，则未参与共谋的运输者在未运离该林地之前的行为仍可能构成盗窃罪，之后运离该林地的行为虽然仍符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件，且侵害了新的法益，但因不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，不再另行定罪和处罚。 由此延伸出一个新的问题，还是以举例来说明。张某斌雇佣江某等10人盗挖油松大树3棵，雇佣全某驾驶挖掘机吊装这3棵大树，又雇佣钱某、孙某、沈某3人各运输1棵大树到山东某地出售。案发后，经物价认证机构认定，钱某、孙某、沈某运输的林木价值分别为3400元、3300元和3600元，当地掩饰隐瞒犯罪所得罪立案标准为5000元，假如以大树树根土球成形之时为盗窃既遂，钱某、孙某和李某三人也未共谋，那么他们是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪呢？笔者认为，如前所说，立案标准只是既遂标准，钱某等人客观上转移的是盗窃罪犯罪所得，主观上如具有该罪故意，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪（未遂）定罪处罚。 （三）盗窃数额较大林木未遂是否无罪或不追究刑责 不少人认为，盗窃数额较大的财物未遂的，公、检、法应不立案、撤销案件、不起诉、判决无罪或免除处罚，理由是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，该条规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任:(一)以数额巨大的财物为盗窃目标的……”笔者认为，首先，就该司法解释本身而言，并未明确规定盗窃数额较大财物未遂不追究刑事责任，如果从该司法解释推导出盗窃数额较大财物未遂免除处罚，则明显违反《刑法》第二十三条第二款规定（对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚），该司法解释因而应当理解为注意规定。其次，《刑事诉讼法》第十五条规定也未将犯罪未遂作为不追究刑事责任的情形。第三，《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”由于《刑法》第二十三条第二款明确规定未遂犯只能从轻或者减轻处罚而不可以免除处罚，故犯罪未遂不符合酌定不起诉条件。第四，盗窃罪未遂的前提是已经成立犯罪，岂有以无罪论处之理。第五，实务中将盗窃其他财物数额较大未遂不作为犯罪处理的情形，多是因为未造成财物损失；但盗挖林木案件有其特殊性，一些树种因对气候和土壤条件要求严苛，一旦挖出再行回栽极难成活，而且修路也会造成大量林木毁坏，并非没有损失，此中差别不可不察。因此，上述盗挖林木案件即使认为属于盗窃未遂，并不意味着李某等人无罪或不应追究其刑事责任，否则就陷入了机械执法和司法的泥潭。 三、共同犯罪 （一）受雇挖树人员的行为性质和处理 雇佣他人盗挖林木案件，根据挖树的株数，受雇挖树的人少则二三个，多则十几个，这些人多为家政服务人员或农民，挖一棵树每人最多一二百元报酬。实务中，有的地方认为这些人数众多的所获报酬极少、受雇挖树的人员属于犯罪情节轻微以盗伐林木或盗窃违法行为予以行政处罚了事；还有的地方，案件移送到检察院审查起诉，检察院也认为这些人犯罪情节轻微，并以《检察建议书》的形式建议侦查机关将这些人予以行政处罚。笔者认为，不能以获得报酬的多寡来衡量犯罪情节的轻重，即使认为受雇挖树的人犯罪情节较轻，但受雇于他人盗挖林木，数额达到盗窃罪立案标准，涉嫌盗窃罪共犯，侦查机关应对所有涉嫌犯罪的人立案侦查并移送审查起诉，而不论其犯罪情节轻重和在共同犯罪中的作用大小。根据《刑事诉讼法》的规定，侦查机关在立案、终止侦查、移送审查起诉诸环节中均无自由裁量权，这一点和检察院不同。检察院对犯罪情节轻微的、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定。移送检察院审查起诉前，侦查机关如果将受雇挖树的人员从共犯中剥离出来予以行政处罚，不仅违反《刑事诉讼法》的规定，还可能涉嫌徇私枉法或者其他犯罪，面临被刑事追责的风险。同样的道理，案件移送检察院之后，检察院如认为受雇挖树的人犯罪情节较轻的，可以向法院提出较轻的量刑建议，但建议侦查机关予以行政处罚并无法律依据。 （二）受雇挖树人员是否存在盗窃故意的认定 《最高人民法院、最高人民检察院关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》（法研发〔1991〕31号）规定：“雇佣他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任；如果被雇者明知是盗伐他人林木的，应按盗伐林木罪的共犯论处。”这本是一条注意规定，意在提醒办案人员在办理雇佣他人盗伐林木案件中，被雇佣者虽然直接实施盗伐林木的实行行为，但也有可能欠缺责任，故只追究雇主的刑责，这种情况在刑法理论上叫间接正犯。上述注意规定同样适用于以盗窃罪定性。在雇人盗挖林木案件中，受雇人主观上是否存在盗窃故意，主要看是否明知其行为属于盗窃、所挖林木属于他人所有。《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”虽然法条将故意犯罪的认识因素简单的表述为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，但在理论上多认为，在直接故意的情况下，行为人须认识到危害结果发生的可能性或必然性，而在间接故意的情况下，行为人只须认识到危害结果发生的可能性。故意的认识内容原则上应为犯罪客观构成要件要素，如主体、行为、对象、结果、因果关系等。盗窃罪的客观要件为违反他人意愿将他人占有或所有的财物通过平和手段转移为自己或第三人占有，行为人应认识到该林木可能为他人所有、该行为可能为盗窃行为。雇人盗挖林木案中，如受雇人供述不知道所挖林木的权属，或同时交代没有或没有见到过林木采伐（挖）许可证，即可推断其知道该林木可能为雇佣、指使他们挖树的人以外的人或单位所有，受雇人未经林木所有权人同意擅自为他人采挖也可推断其认识到该行为可能系盗窃行为，进而可以认定受雇人“认识到危害结果发生的可能性”。另外，盗窃案的故意既可以是直接故意也可以是间接故意，刑法将某种犯罪规定为目的犯时，并不表明该罪为直接故意犯罪，只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在犯罪之外，盗窃罪虽然是目的犯，但不能排除其可以是间接故意犯罪。因此，在确定受雇人明知所挖林木可能属于他人所有、其行为可能属于盗窃之后，除非有证据证明受雇人实施盗挖林木前确实采取了避免采挖他人林木的合理措施，主观上可能为过于自信的过失外，均可认定其主观上存在盗窃犯罪的故意。 四、盗窃数额 （一）针对不同林木规定不同的价格认定方法并不合理 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第四条第一款第（一）项规定“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定;无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”，该解释规定了盗窃普通财物的价格认定规则，即除有效价格证明之外，盗窃财物的价格应当进行估价。根据有关规定，公安司法机关办理案件对涉案财物估价只能委托各级政府价格主管部门设立的价格认定机构进行价格认定。为了规范林木价格认定工作，国家发展和改革委员会价格认证中心于2013年12月10日专门印发了《林木价格认定规则》，该规则针对果树、用材林木、景观林木、古树名木和特殊用途林木规定了不同的价格认定方法。笔者认为，绝大多数盗挖的林木是用材林木或者其他林木，本身并非景观林木，只是作为景观林木出售牟利，如果以用材林木或者其他林木进行价格认定，可能比以景观林木认定的价格要低很多，以该低价作为盗窃林木的价值明显不尽合理。因为，林木天然地兼具多种属性，同一棵树着眼于不同的属性会有不同的价格，这是其内在固有的多重属性使然，也是区别于其他财物的一个重要特点。在认定盗挖林木的价格时，应对其自身属性和景观林木属性分别进行价格认定，取其价高者作为盗窃的数额为宜。 （二）买卖双方已商定销赃价格或已出售的，可以该价格为基础计算盗窃犯罪数额；未商定销赃价格的，应采用专家咨询法认定其价格 如果买卖双方商定了所挖大树的出售价，能否以出售价认定该盗挖林木的价值？最高人民法院胡云腾、周加海、周海洋撰写、刊登在《人民司法》2014第15期的《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中认为，“《98年解释》曾规定，销赃数额高于按解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。《解释》没有沿用这一规定。主要考虑：销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当”。笔者认为，林木因其不同属性可以表现出不同的价格，盗挖的用材林木以景观林木出售，其售价高于用材林木价值，不能认为是“销赃数额高于实际盗窃数额”。恰恰相反，盗挖林木的售价主要由买方决定，售价最能反映其实际价值。但是售价中如果包含了采挖、吊装甚至运输林木的费用，则以售价扣减这些费用支出后的所得才宜认定为盗窃数额。无论如何，那种将已有售价弃而不用，一律进行价格鉴定，并以此鉴定意见作为盗窃数额的做法，并不足取。 《林木价格认定规则》第八条第（三）项规定景观林木中“树木造型盆景价格认定一般采用市场法或专家咨询法”。《价格认定行为规范》第五十九条规定：“市场法是指通过市场调查，选择3个或者3个以上与价格认定标的相同或者类似的可比实例或者参照物，分析比较价格认定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定价格认定标的市场价格的方法。市场法的适用条件：（一）交易市场发育充分；（二）参照物及其与价格认定标的可比较的指标、技术参数等资料可以搜集到。”第六十二条规定专家咨询法的适用条件是“价格认定标的价格不取决于成本，其艺术价值、科学价值、历史价值等方面差异悬殊，可比性差”。笔者认为，对盗挖林木用来制作树木造型盆景，未商定交易价格的，其价格可以委托物价认证机构进行价格认定，但不可采取市场法，宜采用专家咨询法。理由为：一是全国绿化委员会、国家林业局多次发文，古树名木，原生地天然濒危、珍稀林木，名胜古迹和革命纪念地的林木，国家一级保护野生植物，国家级公益林、自然保护区、省级以上森林公园、国家重点林木良种基地以及生态脆弱和生态区位重要地区的林木，坡度25度以上林地内的林木，县级以上人民政府规定严禁采挖的其他林木，一律禁止采挖；其他区域郁闭度低于0.6的林分要从严控制采挖；允许采挖林木的原因仅限于基本建设征占用林地或道路拓宽、旧城改造等特殊情况。可见，能够合法买卖的天然生长的大树尤其是油松这一类慢生树种很少，难以形成所谓的“市场”，更遑论“发育充分”。二是采用市场法不可行。市场法要选择3个或3个以上价格确定的参照物，盗挖的林木多长势奇特、枝干弯曲，形状各异，相类者甚少；况且林木由于禁止和限制采挖，几近于禁止流通物，其价格不属于政府定价、政府指导价和市场调节价之任何一种，即使能找到类似的林木来做参照，其本身的价格也同样需要认定。三是盗挖的林木虽然本身不是树木造型盆景，仅仅是用来制作树木造型盆景，但是其价格也取决于其造型、美感等艺术价值，和成本、收益没有多大关系，向业内专家询价的方式确定其价格更具有合理性。 五、林木处置 盗挖林木案件中，对涉案的林木采取何种侦查措施以及如何处理涉案林木，也是问题多多。 （一）对林木采取的侦查措施 盗挖林木案件，在查获涉案林木时，林木所处的状态不外乎以下三种：一是林木尚未离开原附着的土地，二是林木已离开原附着的土地但尚未栽植到新的地点，三是林木已栽植到新的地点。按照《刑事诉讼法》的规定，对侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪的财物，对不动产应当查封、动产应当扣押。但是，第一、三种情形查封并不妥当。因为作为查封对象的不动产，通常是不动移动或很难移动的，如土地、房屋等，所以由侦查机关负责保管；而尚未挖起或已栽植到新的地点的林木，虽然也可称为不动产，但再度转移的可能性依然很大，如采取查封措施，由于保管存在难以克服的困难，极易丢失或毁损。理想的办法是，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十六条，对涉案林木登记保存，林木尚未离开原附着地的，由原所有人负责“保管”；已经栽植到新地点的，由林木持有人负责保管。如持有人涉案并被采取强制措施限制人身自由，办案机关可以委托其他机构或人员保管。第二种情形，固然应当采取扣押措施，但在扣押后立即委托林业生产经营单位或专业技术人员就近假植和养护，尽最大努力防止林木死亡。 （二）对林木的处理 《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还”。追缴，系追查、收缴之意。责令退赔，是指办案机关责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还给被害人,在犯罪分子已将赃款赃物用掉、毁坏或挥霍的情况下，责令其按照赃款赃物的等额价款或者相同种类物赔偿被害人。对于追缴和退赔的违法所得，如果是属于被害人的合法财物，应当及时返还。追缴、责令退赔和返还被害人合法财产与查封、扣押等侦查措施并不相同。查封、扣押由《刑事诉讼法》规定，属于对财物的暂时性控制；追缴、责令退赔和返还被害人合法财产由《刑法》规定，属于对财产权利的处分；追缴、责令退赔将财产权利从犯罪分子处剥夺，查明系被害人的合法财物的，由办案机关返还给被害人。盗挖林木案件，有些树种对土壤和气候条件要求极严，一旦改变或离开其原生长环境再行回栽极难成活，仅笔者所知，2016—2017年山西一森林公安机关办理盗挖林木案件，将扣押的30余株油松委托附近林场假植养护，无一例成活全部死亡。所以，在一些地区，办案机关通知被害人领取这些收缴的油松林木，被害人多不前来领取。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，盗挖林木案件被害人又不能提起附带民事诉讼。有鉴于此，笔者认为，兼顾效率与公平，这类案件应责令涉嫌盗窃犯罪的嫌疑人、被告人退赔，而扣押、追缴的林木其财产属性已经丧失，一般仅具有证据价值。如林木已经出售，涉嫌盗窃罪犯罪嫌疑人、被告人且已得到赃款，赃款中如含有采挖、吊装甚至运输林木的费用，应从扣押、追缴的赃款中将这些费用没收上缴国库，余款返还被害人。至于出售后定植到新地点的已登记保存的林木，应在判决书主文明确保持原状，持有人若擅自买卖、移植的，依法予以处理。
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