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@ 余 存 冬 律师 —— 江苏良筑律事务所
余存冬律师， 江苏良筑律师事务所副主任， 建造师，常州市民盟成员 ，南京大学法学院硕士 ， 拥有建筑行业从业背景，十年专职律师执业经验。专业领域：建筑工程领域，房地产等领域，担任多家施工企业的常年法律顾问。 分享主题文章 工程监理制度在我国起步于1988年。1988年国家出台的《关于开展建设监理斯蒂芬工作的通知》、《关于开展监理试点工作若干意见》两个文件正式明确建立了工程监理制度，并率先在北京、上海、深圳等八市开展监理试点。1995年建设部和国家工商局颁布95版的《建设工程监理合同》示范文本，这也是最早的监理合同的示范文本。示范文本经随后不断修改完善，已更新至2012版并使用至今。 时至今日，工程监理已遍及全国工程建设的各个领域，工程监理制度在工程质量、安全的保障上取得了长足的进步和发展。 与此同时，建设工程监理领域所发生的各类纠纷日益增多。笔者通过无讼案例以“建设工程监理合同纠纷”为关键词，设定区域为“江苏省”，检索到自2010年至2016年共计案件130余起，纠纷主体主要集中在建设单位、监理单位、承包单位三方，争议类型主要为监理合同的效力认定、监理费用的结算、监理违约的损害赔偿、监理企业及人员刑事责任的承担等。 法官及律师在办理监理纠纷案件中遇到很多新问题、难问题，以致司法实践中的裁判尺度并不统一，同案不同判的情况时有发生。这也给监理企业及监理人员带来新的挑战和机遇，如果不审视自己的法律定位和定性，不重视监理过程中各类法律问题的学习和研究，在处理诉讼纠纷时应对不及时、不专业，在市场竞争日趋激烈利润空间越来越稀薄的背景下，必然会使自身面临更大困境。 笔者作为有过三年工程监理从业经历的工程律师，办理了许多各类建设工程案件。本文借助监理行业的从业背景，结合近几年办案经历，分析工程监理的十大法律实务问题，以期抛砖引玉，共同探讨监理企业及人员的权益维护问题。 一、从法律角度审视工程监理的职责属性 （一）工程监理仅在示范文本和国标里有定义，法律法规层面并无明确定义 我国现行的法律法规中找不到工程监理的准确定义。《建筑法》第三十条规定国家推行建筑工程监理制度，第三十二条明确监理应代表建设单位对质量、工期、建设资金使用等方面实施监督。但对于工程监理的概念及内涵没有规定。 《建设工程质量管理条例》第三条明确工程监理单位对工程质量负责，《建设工程安全管理条例》第四条规定工程监理单位依法承担建设工程安全生产责任。以上两条例属于国务院制定的法规，规定了工程监理企业的质量监理和安全监理，对何谓建设工程监理也没有做出明确规定。 2000版的《建设工程监理规范》仅在前言部分对工程监理的定义做了说明：所谓建设工程监理，是指具有相应资质的监理单位受工程建设单位的委托，根据国家有关工程建设的法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托监理合同及其他建设工程合同、对工程建设实施的专业化监督管理。 2012版《建设工程监理合同》示范文本第一次明确了监理的定义。在示范文本通用条款1.1.5条规定：是指监理人受委托人的委托 ，依照法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。2012版示范文本第一次明确了监理的职责内容，这就是后来业界常说的“三控两管一协调”的出处。 随后修订的2013版的《建设工程监理规范》，在术语规定2.0.2中沿用了2012版《建设工程监理合同》中监理的定义。 某种程度上讲，工程监理的概念在2012版示范合同及2013版的监理规范中才得以界定。 （二）建设工程监理定义的出现，致使监理职责从“两控”发展到“四控两管一协调” 《建筑法》第三十二条明确监理应代表建设单位对质量、工期、建设资金使用等方面实施监督，监理的职责范围包括“质量、工期、建设资金使用”原始“三监督”。原始“三监督”中的“工期、建设资金使用”有他独特的时代背景，与12示范文本及13监理规范中所述的工期控制和造价控制还是有差异的。因为《建筑法》自1998年3月1日实施，彼时中国改革开放刚刚起步，当时的工程监理主要运用在国有资金的工程项目上，《建筑法》将“工期、建设资金使用”规定成监理的职责范围，意在确保国有资金项目的按期完工，并监管国有资金的规范使用，保证国有资金的不流失。 何谓“两控”发展到“四控两管一协调”，“两控”指的是《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》规定的质量控制和安全控制的监理职责，这是最早对监理职责法规层面的规定。但两条例对监理的造价控制、进度控制、合同及信息管理、以及承发包关系的协调并无规定。 2000版的《建设工程监理规范》在总则1.0.3条规定了监理委托合同中应当包括造价、进度管控的内容。这在“两控”的基础上新增了造价和进度两控，变成“四控”。 12版示范文本又新增了对合同、信息进行管理的“两管”，以及对建设相关方的关系进行协调的“一协调”，13版监理规范再次以国标的形式予以规定，至此“四控两管一协调”的监理职责得以形成。 （三）游离的安全监理职责，以及“三控”与“四控”之争 监理工程领域常以“三控两管一协调”来概括监理工程职责，“三控”界定为质量、进度、造价，并未将安全纳入“三控”范围之内，但明确了监理企业及人员负有履行安全生产法定职责的义务。究其原因，是因为近些年频发的建设工程重大安全事故中，不断有监理人员判刑入狱，致使安全监理职责的承担成为监理企业不能承受之重，如果再将工程安全定性为监理企业控制的目标和内容，而不仅是应当履行的安生生产义务的职责要求，那么监理企业及人员的处境将愈发艰难。所以学界与实务界也存在“三控”与“四控”之争。 其中的逻辑是，如果将工程安全定性成监理工作中“控制”的内容，那么一旦发生重大责任事故，如果是监理单位控制不力的，就会涉及到刑事责任的承担。而如将工程安全仅界定成监理企业及人员负有履行安全生产职责的义务，那么即使发生事故，也只有在监理人员未履行法定职责时才需要承担刑事责任。 本文为论述方便，暂且以“四控两管一协调”的监理职责做概括总结。 |
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