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三天前，同事拿其亲戚的《离婚协议》请我帮看看，并介绍了目前的争议情况。婚生子一位，婚姻期间，双方买房，男方父母表示，首付由男方父母出，但表明该首付是给孙子的，房子登记在男方名下。离婚时，双方协议，婚生子由男方扶养，房子归女方，离婚后一定时间内将房子过户给女方，但过户的同时需要将孙子登记为共有人，即女方与其儿子共有该房。但离婚协议中只记载了房子归女方，未记载房子首付的支付情况和条件，也未记载房子将来归女方母子共有。现双方据此离婚协议已离婚一年多，房子仍未过户给女方，原因是，女方不愿意将儿子登记为共有人，男方因此不愿意配合过户。现女方准备起诉要求房子过户，男方及其父母既生气，又感觉无可奈何。 看得出，男方及其父母具有一定的社会生活经验，对支付购房首付的条件，房子给女方的条件，讲的都很清楚，但缺少合同经验，未将支付购房首付的条件记载于房屋买卖合同和登记机关的档案，未将房子给女方的条件记载于离婚协议，未认识到将合同的前提和条件记载于合同的意义。女方呢，事先什么都认可，购房前将首付作为儿子出资认可，离婚前亦认可将来过户时将儿子登记为共有产权人，但对其不利内容只要没有记载于合同的，事后一概不认可，不愿意为其事先的夸口和吹嘘负责——前提认可、条件也认可。 近些年，每年的前几个月都是争抢学区房的最后阶段，争抢最为激烈。未能“落停”的家长，心急如焚，生怕因此而影响了孩子的锦绣前程。前段时间，忽然接到朋友电话，介绍了她姐卖房的窘境，希望帮帮。她姐有一套重点小学的学区房，刚刚有了出售念想，就找“链家”进行了咨询，结果， “链家” 第二天就带买方来买房。因没有完全拿好主意，她姐拒绝签署买卖合同，对方立即要求交纳定金并签订协议。对方买房的目的非常明确，孩子要上小学，要将户口迁入该房。她姐表示，房子是不是要卖，还未最终拿定主意，即使卖，户口暂时迁不走。言外之意，有可能不卖，即使卖，你买也不合适。然而对方当即表示，先交10万定金，如果不卖了，把定金退了即可（估计对方的打算是，先把这个坑占上再说）。她姐觉得10万太多，于是收了一万定金，三方签了定金协议。但定金协议明确，买方不依约签订买卖合同不得要求收回定金，卖方不签的，双倍返还定金。定金协议中关于双倍返还的内容，与买方的承诺不一致，她姐没注意或没在意。即使成交，卖方户口也迁不走的交易条件，也未记载于定金协议。后来，卖方决定不卖了，买方和“链家”都不高兴，买方要求卖方（她姐）赔偿10万元。卖方才意识到，协商好的定金无须双倍返还，户口迁不走等内容，均未写入定金协议。 卖方只退还定金而无须双倍返还的另一层意思是，在签订正式买卖合同前，卖方有权不卖，且无须承担任何责任。这是买方在签订定金协议前所吹嘘的其愿意给予卖方的宽松条件及其愿意单方面承担的不利于其的不对等的定金条件，这个不对等的定金条件，是签订定金协议的前提条件。然而，因卖方不具备应有的合同能力，未能使买方对自己的吹嘘负责，夸口的人因夸口而增加了合同机会，却无须对夸口承担责任。 不少商人，甚至不少合同法律工作，谈合同和写合同两张皮，谈合同时，感觉什么都懂，重要的东西都意识到了，也都谈到了，但在写合同时，只写最终的谈判结果，谈判过程中涉及到的信任基础、合同条件统统不写进去。以“小人”的心态谈合同，以“君子”心态写合同。“君子”心态出现的过早，将谈的功效前功尽弃。谈合同和写合同，都应当是“小人”心态，在合同履行和争议解决过程中，为促进履行和争议的解决，适时出现“君子”心态，放弃自己的一些权利，多承担一点义务，不少时候会促进合同利益的实现，而在谈合同和写合同时，就出现“君子”心态，不少时候会破坏当事人之间的平衡，不利于合同的履行和争议解决。合同能力没有达到一定程度，很难认识到这些。 合同能力最主要的功能之一，就是通过合同能力，识别和抓住与实现合同利益关系密切的信任基础、交易条件和交易内容、风险安排等合同信息，促使双方就合同履行和争议解决有重要意义的这些内容，尽量于合同签订前全部意识到，并协商形成一致认识记录于合同中，促使、迫使各方诚信履行合同，促使、迫使各方对自己吹嘘、夸口负责，平衡合同利益，实现意思自治、合同自由、自己责任等合同原则和正义。 诉讼经验表明，无论是民事合同诉讼、仲裁，还是商事合同诉讼、仲裁，绝大多数是因为不诚信引起的。因当时没说清楚导致的诉讼、仲裁，因意料之外原因导致的诉讼、仲裁，因双方确实对合同理解有误而无法通过诚信方法解决导致的诉讼、仲裁，极少、极少。商事合同诉讼的这种现象表明，即使合同出自头脑精明、经验丰富的商人，甚至出自专业的合同法律工作者，也无法通过合同内容完全杜绝合同主体的不诚信行为。但经验表明，商人的精明加法律的智慧，两颗脑袋结合在一起，对合同风险防患和合同利益的实现，作用明显，如果将精明和智慧放在一颗脑袋中，效果会更好。这就是合同能力，一颗既懂交易又懂法律的脑袋，是一个合格的合同法律工作者都应有的脑袋。 这样的一颗脑袋，有能力向合同相对人收取“吹牛”费。避免或减少己方受骗的机率。 合同签订前的交易准备过程中，先清晰自己就交易所关注的重点是什么，自己的顾虑是什么，分析所关注重点的落实途径和最可能的落实程度，分析顾虑的排除方法和最可能的排除程度；分析合同相对人可能的关注及顾虑，会提出哪些要求；分析与相对人接触、协商、谈判过程中，从相对人处接到的信息，哪些与双方的信任基础、交易条件、交易内容、风险控制和安排紧密相关，哪些与合同利益实现密切关联，从相对人处获得的这些信息，哪些增强了自己的交易信心，哪些打击了自己的交易信心，增强自己交易信心的一般是有助于信任基础增强，有助于交易条件满足，有助于风险避免、有助于合同利益的实现，这些信息，一般情况下，我们一定要记录于合同中，这都属于对方的承诺，其中不乏唏嘘、夸口等“吹牛”的内容，无论“吹”他自己后台多硬、实力多强、产品多好、质量多硬、售后服务多好，还是“吹”给予我方更宽松的条件或不对等的优惠等，都应记载于合同。这都是为收取“吹牛”费做准备。一旦因所吹的牛没有落实而导致我方合同利益受损时，他就要承担责任。向合同相对人收“吹牛”费，首先应识别这种“吹牛”于交易和合同利益实现的重要性，其次应识别这种“吹牛”在合同及法律上的意义。这均需要合同能力。这种能力，应是一个胜任的合同法律工作者应具备的基本能力。 通过合同能力，向合同相对人收取“吹牛”费，有时表现为从相对人要约引诱中提取符合要约的内容。要约和要约引诱，从来不是泾渭分明的，区分二者，是合同法的难点之一，也是合同争议解决的难点之一。到底是要约还是要约引诱，现在主流判断方法是，法律有明确规定的，遵从法律，比如合同法十五条规定的“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告”均为要约邀请，其中商业广告内容中符合合同法第十四条规定的内容的属于要约；没有法律规定的，以及如何判断商业广告的内容是否符合合同法十四的规定，谁有权谁说了算，谁权大谁说了算；如果双方均无权或权力一边大，找个有权的或找个权大的解决。这是解决的途径和方法。 我们可以参考法释[2003]7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”之规定，分析判断广告、宣传、吹嘘、夸口等从合同相对人处传输出来的信息中，哪些可“升级”为要约：“内容具体确认”，对“合同的订阅”及“价款”“有重大影响”的内容为要约。有些信息虽然不能构成要约，但促使我们信任了对方，否则，我们不会同意交易、不会同意签合同，这样的内容也要记载于合同，记载我们信任基础的来源，万一这些信息真实性出现问题，很可能就会成为我们主张撤销合同的事实依据，帮助我们维护自己的权益，弥补我们受损的合同利益。 捕捉和识别以签订和履行合同为目的的一切直接、间接信息交流中于签订、履行、合同目的实现、合同利益落袋为安具有事实意义、信用意义和法律意义的信息，搞清楚其于合同签订、履行、争议解决中的作用，翻译为适当的合同语言，分析自己的需要，选择最有利于自己的角度和分寸记载于合同，向相对人收取“吹牛”费，绝对是一种合同能力。 ——《牛律师合同实话》近期上线！孕育十五年，上市公司7000份合同经验谈。盛邀各位有好奇心、有意愿的朋友关注。 |
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