夫妻日常家事代理权的立法构思

　　一、日常家事代理权的概述
　　家事代理权是传统民法亲属法中用以规制夫妻关系或家庭关系的一种民事法律制度。许多西方资本主义国家的民法典中均有明确规定，我国学界对此研究起步较晚。
　　日常家事代理制度是一项渊源已久的法律制度，最早源于古罗马法。由于古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴隶制的社会，家庭成员和奴隶都没有自己的意志和利益，家长对他们具有绝对的支配权，显然无须产生专门的代理制度去调整家庭内部的财产或人身等利益关系。{1}随着经济的发展，家长事必躬亲的制度逐渐不适应商品经济发展需要。共和末年，大法官创设各种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。其中奉命诉规定“凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人定约的，其家长或家主应与其家属、奴隶共同对第三人负连带责任”。据此，妻子取得了在丈夫委任之下为一定民事行为的能力，家事代理包含在其中。{2}此后，大陆法系各国的民事立法都无例外地承继了发源于罗马法的日常家事代理权制度。但基于“男主外、女主内”的观念，“日常家事通常操之于妻，而夫则对日常家事不管，且在法律上，不问在任何夫妻财产制下，夫虽握有家事管理之权限，但并不实际从事家事之管理”。{3}
　　到了近现代，由于社会结构的变动以及妇女自主意识的增强，夫妻权利日渐平等，夫妻相互享有代理权的主张逐渐在立法上得到认肯。许多西方国家开始在民法典的亲属法中对该制度进行规定。
　　在英美法上，存在“因同居关系而构成的代理的制度”，这与大陆法系的日常家事代理权十分相近。在英国的1935年《法律改革法》颁布之前，妻子一般不拥有自己的独立财产，不能对自己订立的合同承担责任，为保护与妻子进行交易的第三人利益，法律规定丈夫必须对其妻子的交易行为负责，从代理角度讲，妻子是丈夫的代理人，这就是所谓的“因同居关系而构成的代理”。{4}在该代理关系中，夫妻之间既不存在明文或默示的代理协议，也不存在授予代理权的表示或行为，而是从夫妻同居关系这一事实中推断出来。因同居关系而构成的代理一般仅适用于妻子购买必需品的场合，妻子代理权限的范围较之大陆法系的日常家事代理权要狭窄得多。至1970年，英国的《婚姻程序及财产法》废除了原法律中夫对家务契约单独负责的规定，改为夫妻互有家事代理权，承认了双方的对等地位。{5}这也反映了因同居关系而构成的代理，从只承认妻子对丈夫的代理权到承认夫妻相互享有代理权的转变过程。美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。
　　1965年修订的《法国民法典》规定，夫妻各方均有权单独签订目的为维持共同生活或子女教育的契约，凡由一方缔约的债务，他方负连带责任。《德国民法典》以“为满足生活需求的事务”谓之，并规定“婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务，婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务”等。《瑞士民法典》规定，妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体，又进一步指出，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任。在亚洲的部分国家和地区的民法典也有类似的规定。日本民法典规定，夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任。
　　前苏联和东欧国家的婚姻家庭法，则无夫妻相互代理权的规定，仅规定子女教育和其他家庭生活，由夫妻共同解决。
　　我国现行立法并未对夫妻家事代理权作明确规定，但不少学者认为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中第十七条的规定实际承认了夫妻日常家事代理权。该条规定如下：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”笔者认为，该司法解释在一定程度上确实能为家事代理权的存在找到一些立法根据，但该理解仅限于对“夫妻对共同财产享有平等处理权”的解释，其适用度是非常有限的；且对于夫妻一方越权代理及其他情况都未作规定，而夫妻家事代理权的外延却远大于此。就效力等级来看，该条规定来自于最高人民法院的司法解释，如与全国人大其它基本法条规范相冲突，其效力将受到影响。由于该规定极为简单，可操作性不强，且司法解释的效力层次较，因此，为完善夫妻人身关系的立法，为适应我国市场经济条件下夫妻财产关系的变化，维护交易安全，在我国民法典的制定中，婚姻家庭法确实有增设日常家事代理内容的必要。
　　二、日常家事代理权之性质及特征
　　关于日常家事代理权的性质，学术界有不同的见解，主要观点有三：一是委任说。也称为家事的委任，认为妻子的日常家事代理权是根据丈夫的委任而产生的，罗马法及法国早期的立法和学说采此种观点。{6}二是法定代理说。这种观点为许多国家及我国台湾地区台湾学者所主张，如史尚宽、刘德宽等，另外还有大陆学者马忆南。该观点认为，夫妻作为婚姻的共同体，双方享有的日常家事代理权是婚姻当然的效力。日常家事代理权为法定代理权之一种，非有法定原因不得加以限制，妻因其身份当然有此项代理权。{7}1942年修订的《法国民法典》也明确将日常家事代理权认定为法定代理，而不再是委任说。三是特种代理说。这主要为我国学者所主张，如大陆学者邓宏碧、杨大文、杨晋玲等。该观点认为，尽管日常家事代理属于一种民事代理，与法定代理有许多相似之处，但二者之间也存在明显的区别：第一，代理人与被代理人之间存在着特殊关系即夫妻身份。第二，代理人与被代理人的身份可以相互转换，即夫妻互为日常家事代理人，这与一般民事代理中代理人与被代理人有着不可转换的固定身份不同。第三，代理人在与第三人为一定法律行为时，既无须授权，也无须以被代理人的名义进行，代理后果即可及于被代理人，并在代理人与被代理人之间产生连带责任。{8}
　　笔者认为，日常家事代理权应属法定代理：一是主体身份的特殊性不能否认家事代理权仍为法定代理的一种。根据我国民法规定，父母对子女享有法定代理权，该主体之间也是特殊的“亲子”身份关系。二是家事代理权中代理人与被代理人的身份可以相互转换，包括“妻对夫的代理”和“夫对妻的代理”两方面的内容，但在具体的一个法律关系中，只可能是其中的一个方面。这和在不同的法律关系当中，代理人和被代理人的身份也可以互换，没有区别。
　　家事代理属于法定代理，但又区别于一般民事代理，其基本特征主要有：（1）家事代理的代理人与被代理人之间是合法的夫妻关系，这是家事代理权产生的前提条件，当配偶一方死亡、宣告死亡或法定分居时，家事代理权也随之消亡。（2）家事代理权法定，夫妻间互为代理人且无需授权。（3）为不要式行为，家事代理人在与第三人为法律行为时，无需以被代理人的名义。（4）责任承担的连带性。家事代理的法律后果及于被代理人，并在代理人与被代理人之间产生连带责任。（5）内容的特殊性即仅限于日常的家庭事务。具体内容以法律规定为一般，夫妻的特别约定为例外。
　　三、日常家事代理权制度立法之必要性
　　1．日常家事代理制度方便夫妻共同生活，扩张夫妻双方行为能力，提高处理家庭事务之效率。
　　在家庭生活中，日常家事务琐碎繁杂，如购物、子女教育、接受馈赠、雇工等等。尤其是在市场经济日益发展的今天，必然会带来夫妻财产数量的增大，人们投资理财渠道的增多，消费观念的更新等，从而使得家庭事务日益繁杂，如果每一件事情都要夫妻双方协商，或一方的处理都要得到对方的授权，将会增加婚姻生活成本，降低生活的效率。而经济的发展也带来了生活节奏的加快，夫妻对日常家事的处理日益追求便捷、效率。如能使夫妻双方处理日常家事不必以他方的名义、也不必以明示对方的授权，从而是处置生活事务变得简便，成本也大大节约，最终必将降低社会生活成本和推动社会经济的发展。而日常家事代理权的设立，能够使夫妻双方突破时空、个人能力、精力等的限制，扩张其行为能力，更加广泛深入地参与民事生活，处理日益繁杂的家庭事务，提高处理家庭事务之效率。因此，增设日常家事代理也能适应我国社会的发展趋势。
　　2．日常家事代理制度维护交易安全，保护与夫妻一方交易