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短视频作为文字、声音、图片之外的新的信息传播媒介，凭借其丰富生动、方便快捷的优势迅速在公众社交中占得一席之地。然而其社交性和互动性强的特点使其著作权保护面临新的挑战。明晰短视频著作权的权利内容、确定各类短视频的权利归属、厘清短视频相关主体的权利义务，对于促进短视频行业健康有序繁荣发展具有重要的现实意义。 从博客到播客，从视频网站到移动互联网催生的直播、短视频等新生代平台，海量用户的积淀见证了年轻人娱乐形式的变迁。得益于移动设备的迅速普及，大众对移动端各种软件的接受能力大大增强，而“快餐化”的短视频以其篇幅短小、主题明确、可“一口”（one-bite）消化的特点，成功吸引了用户的注意力，迅速抢占了年轻人的手机屏幕。短视频被移动时代赋予了全新的生命力。 2004至2006年，国内各大专业视频网站纷纷成立，其中56网、土豆网、激动网均定位为用户上传内容为主的UGC视频分享网站，PC时代的短视频随之诞生。2012年开始，随着移动互联网的普及和碎片化时代用户习惯的养成，各类移动端短视频产品纷纷试水，秒拍、抖音、快手等app逐渐突出重围。2016年，大批移动短视频应用密集问世，资本市场不断升温，短视频内容创业者呈爆发式增长，短视频行业迎来快速发展期。 短视频不仅仅是长视频在时长上的缩短，也不仅仅是网络视频在终端上的迁移。与传统视频相比，短视频因其创作门槛低，篇幅短小，主题明确，社交性和互动性强，更加便于在全网分发传播，从而吸引了大量优质流量，加之其受众群体的年轻化和表现方式的多样化，从而备受广告商的青睐。短视频的盈利模式也因此与传统视频通过版权许可盈利的模式有着显著区别。除通过传统的贴片广告和信息流广告盈利外，短视频还可在拍摄过程中植入软广告，通过品牌露出、剧情植入、口播等方式传递广告商的诉求，甚至还出现了专业定制的广告短视频。短视频的流量直接决定了盈利多少，所以部分短视频的著作权人不仅不禁止，反而鼓励支持短视频的免费分享、转发传播。在此背景下，将短视频纳入研究范围，确定各类短视频的权利归属，厘清法律关系中所涉各方的权利义务，对确保短视频传播正常有序，促进文化繁荣发展有着重要的现实意义。 一、概述 所谓短视频，是指视频长度不超过15分钟，主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式。[1]视频形态包含记录短片、微电影、视频剪辑等。而艾瑞咨询发布的《2017年中国短视频行业研究报告》[2]则将视频长度限定在5分钟以内，认为短视频是“播放时长在5分钟以下，基于PC端和移动端传播的视频内容形式”。由此可知，短视频可被定义为不同于长视频，通过短视频平台拍摄编辑、上传播放，可在社交媒体平台即拍即传、实时分享的新型视频形式。[3] 常见的短视频有短纪录片、情景短剧、街头采访、自拍视频、创意剪辑等形态。短纪录片、情景短剧、街头采访、自拍视频等短视频制作方式比较单一。而对于视听作品的创意剪辑则包括多种形式：
根据内容生产方式的不同，短视频可分为UGC、PGC和PUGC三种类型。UGC即User Generated Content，指平台普通用户自主创作并上传的短视频内容，普通用户非专业的个人生产者，以抖音、火山小视频为代表；PGC即Professionally Generated Content，指专业机构创作并上传的短视频内容，以梨视频、西瓜视频为代表；PUGC即Professional User Generated Content，指平台专业用户创作并上传的短视频内容，专业用户一般是拥有某一领域专业知识的专家或拥有粉丝基础的网红等，以搜狐千里眼、拍客为代表。 二、短视频的作品属性分析 著作权法体系是为了保护文学、艺术作品而制定的一系列相关制度。关于何为作品，著作权法所保护的作品与我们通常理解的文学意义上的作品范围并不完全重合。《现代汉语词典》将作品定义为“文学艺术的成品”，而著作权法中对作品的界定[4]有独创性的要求，为著作权人独立创作，不能复制或抄袭，还需要一定程度的创造性。短视频作品是否处于著作权法所保护的范围之内，具体保护程度如何，是下面意欲探讨的问题。 （一）著作权法上的独创性分析 1．独创性的概念 关于独创性，世界知识产权组织将其定义为“作品属于作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭来的”，要求作品需“自己创作”以及“非抄袭”。我国学者也多采取类似定义，例如吴汉东认为，独创性是指作品是独立构思而成的属性，不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品；[5]又如刘春田认为，独创性亦称原创性，是指形式上的独创，不是指思想或理论观点上的创新，即一件作品的完成应该是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。[6]而郑成思则直接采用了原创性概念，但没有给出具体定义，只将其表述为“不能是抄袭、复制或以其他方式侵犯他人版权而产生的，必须是作者创作的”。[7] 上述定义基本采用了“独立创作”与“非抄袭”标准对独创性予以界定，即只依据创作作品“行为之独立性”来判断，系一种主观主义标准。也有学者从其他角度对独创性进行定义，例如李永明认为独创性是“作品必须是作者创造性劳动的成果，是作者通过自己的独立构思，运用自己的创作技巧和方法，反映自己个性和特点创作出来的”；[8]李明德认为独创性是“作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性，具体表现为独立创作和体现作者的精神劳动和智力判断”。[9]此类观点不仅要求作者创作行为的独立性，而且还强调创作应体现为一种智力劳动，或者反映作者个性，即不仅要考虑创作行的独立性还需要考虑作品本身所体现的作者个性，属于主客观相结合的标准。 2．独创性的标准 （1）版权体系及作者权体系下的独创性标准 纵观英美法系和大陆法系主要国家，各国对作品独创性的要求标准不一。共同之处在于所有国家均强调作品应来源于作者，而不是抄袭或复制其他作品，即最低标准是一致的，要求作品乃作者“独立创作”，而并不要求作品是新颖的或唯一的。但由于不同法系国家历史背景及文化差异，各国的独创性标准仍然有着明显区别，这种差别主要体现在对作品创造性的要求上。英美法系国家通常采用版权体系独创性理论，大陆法系国家则一般采用作者权体系独创性理论。通常而言，版权体系对作品的创造性不做要求。英国在作品独创性的判断上几乎不考虑创造性的成分，标准最为宽松；[10]美国也仅要求作品有少量的创造性即可。[11]而作者权体系则认为作品时作者人格的体现，对作品有着较高的创造性要求。例如法国要求作品须是作者个性的反映；[12]而德国的独创性标准最为严格，甚至提出了“创作高度”的要求。作品要在德国受到保护，不仅是一般的智力活动、机械性应用不符合独创性标准，仅仅在作品中反映了作者个性也达不到独创性的标准，还要求作者在进行思想情感表达时必须体现一定的创作高度，而著作权保护的下限就是这种较高的创作高度。 尽管各国在定义独创性时采用了或高或低的独创性标准，但在传统的文学、艺术等类型作品的独创性判断上并没有实质性的差异。因为作者在创作这些作品时，只要不是抄袭他人作品，便必不可少地要投入自己的智力劳动，表达自己的思想和情感，因而在其独创性的判定上不会有太大争议。只有在判断某种特殊类型作品的独创性时，这种差异才会明显。例如，对于标语、标题等是否具有独创性，版权体系普遍认为不具备独创性，因而不给予版权保护，而作者权体系如法国则对反映了作者个性的标语标题给予了保护。又如，在汇编作品问题上，版权体系一般要求作者须投入一定量的日常劳动，而作者权体系不仅要求一定量的劳动投入，还要求投入一定量的智力劳动。 总体而言，因为奠定其版权理论基础的主要是劳动财产论和功利主义经济理论，版权体系更注重作品的经济价值，对作品独创性的判断也多是从作品而非作者的角度出发，对作者的保护程度较低。反映在立法上则表现为以保护作者的复制权为基点。最早的版权立法《安娜法》虽然也体现了对作者权利的保护，但整个法律的立足点在于维护作者及其他权利人的经济权利，对作者精神权利的保护并不关注。因此，在版权体系国家，只要作品满足了“符合法定作品种类”并“由作者独立完成”，其可版权性就不存在障碍。由此看来，“独立完成”是决定作品独创性与否的重要甚至是最主要的判断标准。而作者权体系则更加注重作品的人格价值，立法明确确立了以保护作者精神权利为中心的人格价值观，认为作品是作者人格的延伸，因此其对作品独创性的要求较之英美法系更高。作者权体系虽不排斥作者因作品被使用而享有的经济权利，但作者的精神权利保护处于突出地位。因此作者权体系国家认为创作必须是作者运用创造力从事的、足以体现特定人身联系的智力创造劳动，而非一般的智力劳动或单纯凭技巧的活动。故作品被要求具备创造性，即与已有作品相比有一定差异。当然，基于时代发展的需要，作者权体系下这种严格的独创性判断标准已经难以适应日渐扩大的著作权法客体范围，因此许多作者权体系国家都做出了相应的变通，引入了诸如“小硬币”等标准，出现了与版权法体系相融合的现象。 （2）我国著作权制度下的独创性标准 我国学术界对独创性标准的理解，参照现有标准，可分为三种观点。 一种观点是依照英美法系版权体系的基本观点解释，认为作品是作者独立创作，并有最低的创造性。韦之在《知识产权论》[13]中及李伟文在《论著作权客体之独创性》[14]中提出了类似观点，认为独创性可以分为独立创作和些许的创造性两层含义。首先，作品是由作者独立创作完成的，而不是复制或者抄袭的；其次，作品应当具备最低限度的创造性，而不仅仅是“额头出汗”。持此观点的学者较多，也存在不同的表述方式，例如“独立创作+创造性”、“相对独立+创造性”、“独立完成+个性特征”等，表述虽有差异，实质上是一样的。例如韦之就将创造性定义为作品的个性，一部作品只要形式上具有创造性即可受到保护。至于创造性如何判断，韦之认为可将判断的权利交给全社会，主要指读者、作者、编辑和出版商，一件作品如果缺乏起码的创造性，那么它便不能进入文化市场，不能获得社会的承认，因而也不能从社会换回相应的物质报酬和精神上的荣誉。[15] 第二种观点是依照大陆法系的作者权体系基本观点，在对独创性提出了最低限度的创造性要求的同时，认为作品还需要反映作者人格。凡是表达了作者思想情感的作品，不论和其他作品在取材、情节和内容上是否存在相同或类似，都具备独创性，而受到著作权法的保护。此观点以吴汉东、王毅为代表[16]。姜颖则在其《作品独创性判定标准的比较研究》中，对我国著作权法实施条例中“创作”的定义进行比较研究，将独创性解释为智力活动的成果，体现作者智力的投入，独创性的标准高低则提现在智力成果投入的多少。[17]这种标准由于过于单一，在实践中很少被采用。 还有一种观点是将以上两种方式相结合，一方面承认作品是作者的智力成果，体现作者的思想或个性，另一方面又对作品有些许的创造性要求。 （二）短视频的独创性探讨 具体到短视频，因其依托短视频平台制作，具有制作简单门槛低的天然优势，基于著作权人和社会公众之间利益平衡的考虑，在判断其是否具有作品的独创性时，应采取不宜过宽的判断标准。一方面，短视频必须由作者独立创作完成，不能复制或剽窃他人的作品；另一方面，短视频必须是作者创造性的智力劳动成果，是作者思想或情感内容的表达，可以体现作者的个性；此外，短视频必须具备一定的创作高度。依此标准，单纯拍摄人类生活或纯粹自然界中的声音和画面，如他人对话、动物鸣叫，形成的短视频因不能体现作者个性、表达作者思想情感而不具备独创性。此类短视频因此不构成著作权法意义上的作品，无法享受著作权的保护。 值得注意的是，著作权只保护表达而不保护思想，即思想和表达二分。思想包括人的世界观、人生观、价值观、对问题的看法、个人爱好等等，同一种思想可能有多种表达方式。不同的语言进行解释，不同的文艺形式或剧本或话剧或电影进行演绎，不同的侧面进行刻画，形成了多种多样的表达。同一种思想的表达方式不同，形成的著作权也就不同。被保护的特定表达方式和不被保护的思想之间进行区分，可以对竞争者自由复制的范围进行界定，从而鼓励不同的竞争者在同一种思想上发展不同的表达方式，进行竞争性的创作。[18] 在一些通用层面上，短视频的类型是经典的、搞笑的还是励志的，创作方式是自拍还是他拍，形态是抒情的还是叙事的，话语特点是幽默的还是恶搞的，都属于根据短视频作品整体的特点和性质所划分的，不属于著作权所保护的内容。短视频的主题是贯穿短视频始终的、视频作品想要表达的基本思想和中心意思。主题的选取体现了作者对问题的看法，展现了作者的个性。但作为思想的主题，应属公共领域，不能被个人专有或垄断，应鼓励不同主体就同一主题进行表达。短视频选取的题材也通常为社会动态、热点话题，进一步划分为人物、环境、情节，通过不同题材的运用来突出作品的主题，故基础的元素人物、环境、情节也属于公共领域，不能为某人独占。短视频的结构是指作者在拍摄视频时对人物、环境、情节、冲突在有限的时间和空间内的组织和安排。就作品而言，结构的作用就是将作品的各个内容要素组成一个有机整体，使作者的思想理论得以完整阐述。短视频在表达自己主题的过程中，需要丰富人物形象，构思独特情节，以提高作品的表现力，这恰恰是作者创造性脑力劳动的集中体现。著作权法赋予作者演绎权，禁止他人擅自对作品进行改写、翻译和改编，便是为了保护作品的结构而设立的。[19] 三、短视频的著作权保护 （一）短视频著作权的权利主体 我国著作权法第三条规定了文字作品、口述作品、音乐作品等九种作品形式。短视频主要涉及的作品类型为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（下文简称“类电作品”）、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品和摄影作品。 目前，短视频平台上较少的一类是由专业的短视频团队制作的微电影，即PGC，其制作过程分工明确，编剧、导演、摄影一应俱全。作为电影作品的一种，微电影的制片人是著作权人，享有著作权法第十条规定的完整著作权，包括人身权和财产权。编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权和获得报酬的权利。若微电影的剧本、其中的音乐作品可以单独使用的，编剧、词曲作者有权单独对其作品行使著作权。 常见的UGC、PUGC如抖音、火山小视频多是用户自导自演、通过对生活中各式题材的把握形成的类电作品。此类作品职能分工不明显，通常为用户自己创作或与他人联合创作，用户进行上传。用户独立创作完成的作品，著作权毫无疑问属于用户本人；两人以上合作完成的类电作品，著作权由合作作者共享，用户上传时需要征得其他合作作者的同意。 用户拍摄表演者表演等形成的短视频也是常见的短视频类型，此类短视频属于电影作品和类电作品以外的、或有伴音或无伴音的连续相关形象、图像，属于著作权法意义上的录像制品，短视频制作者即用户享有邻接权，有权许可他人复制、发行、出租及通过信息网络传播其短视频。但用户上传此类短视频时，需征得表演者的同意，同时不能侵犯其他著作权人的合法权利。以短视频形式展现的音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品一般是录像制品。 小咖秀是与普通拍摄模式不同的一类短视频，通常平台为用户提供台词，用户采取对口型模式进行视频拍摄。由于小咖秀的表演往往需要将台词与表演者的肢体语言、表情动作相结合，具有鲜明的个人特色，即使相同台词，经过表演者不同方式的演绎也会呈现风格迥异的作品，因此可认为其具备了较高的独创性，小咖秀形成作品作为类电作品可以受到著作权法的保护。小咖秀的制作者即为著作权人，享有完整著作权。当然，具有独创性的台词的著作权仍由台词作者所有，平台使用台词须获得台词作者的授权。 （二）短视频著作权的权利内容 短视频可以分为电影、类电作品和录像制品。电影、类电作品是著作权法规定的作品类型，该类短视频的著作权人无疑享有完整的著作权。而对于属于录像制品的短视频，其制作者依据我国著作权法有关邻接权的规定享有相应的权利，即有权复制、发行、出租、通过信息网络传播的权利。 根据我国著作权法第十条之规定，属于电影、类电作品的短视频的著作权人享有著作人身权及著作财产权。 1、著作人身权 著作人身权包括发表权、署名权、修改权及保护作品完整权。发表权是决定作品是否公之于众的权利，被认为是著作权所有权利中的首要权利，属于一次用尽的权利。对于短视频作品而言，其著作权人通过短视频平台制作并上传、分享到社交平台上，将作品置于被公众知悉获取的范围，就已行使了发表权。署名权即表明作者身份的权利，作者进行署名时，可以选择署名，也可以选择不署名，可以选择使用真实姓名，也可选择使用笔名。依托短视频平台制作完成的短视频作品在上传至短视频平台或社交网站时，会在视频一角@视频制作者，默认对短视频进行署名，署名为著作权人的用户名。修改权是短视频著作权人对自己制作的短视频进行修改、允许他人进行修改的权利。保护作品完整权是著作权人保护短视频在传播过程中不受歪曲的权利。未经许可对短视频进行剪辑、重新配音，以恶搞、戏谑甚至是歪曲和篡改的形式呈现，如造成短视频作品社会评价降低，可能侵犯短视频著作权人享有的保护作品完整权。 2、著作财产权 除著作人身权外，著作权法规定了著作权人享有的十三项财产权，短视频涉及其中的复制权、改编权、汇编权和信息网络传播权四项权利。 复制权，即著作权人对短视频作品下载或翻录的权利。改编权，即著作权人有权对短视频作品进行改编。改编通常采取两种方式，一种是保留视频图像，对视频重新配音，以获得非凡效果。胥渡吧为此类改编的典型代表。自2010年开始，胥渡吧开创了搞笑创意配音风潮，以原创配音《新白娘子传奇》《还珠格格》及金庸琼瑶经典剧为网友所熟知。另一种改编方式是保留视频的台词配音，以对口型的方式创作新的视频，此类以小咖秀为代表。汇编权即对多个视频汇编为一，围绕某一主题制作新的短视频集锦。今年3月，国家新闻出版广电总局发布通知，明确禁止非法抓取、剪拼改编视听节目，禁止擅自对视听节目作重新剪辑、重新配音、重配字幕，禁止（非法）截取节目片段拼接成新节目播出，目的便是保护著作权人的改编权和汇编权。 《世界知识产权组织版权公约》第8条规定了“向公众传播权”，即文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。此条包含了我国著作权法规定信息网络传播权。 信息网络传播是指以电缆、数据线为媒介或无线网络、蓝牙等方式向不确定的公众提供作品，公众可根据其意愿在任意的时间和地点获得作品。在网络环境下，信息传播的方式不仅包括交互式，还应扩大到直播、转播等方式，以便解决短视频作品在短视频平台或社交平台传播的问题。短视频在传播过程中，涉及视频上传、发布、转发、下载等多个环节，有产生著作权法上复制、发行、表演、广播等多个行为。 具体而言，信息网络传播权主要包括数字化权、上载权、网络公开展览权、下载权四项权能。数字化权是网络技术发展后产生的复制方式的一种，著作权人享有通过数字技术把作品转化成二进制数字编码从而数字化的权利。传统作品上载到网络或直接在网络上创作的作品都需要这个过程。上载权与下载权相对应，指著作权人享有的何时将其作品传输或下载到网络服务器上，以及是否禁止他人将作品上传或下载的权利。下载又分临时性下载和永久性下载两种。临时性下载类似我们浏览网页过程中服务器的缓存文件，这种情形是计算机自动存储而不受认为控制。所以国际公约及欧盟、美国等国家立法中，将此情形划归于合理使用的范畴，以保障社会公众可以正常接触使用作品。网络公开展览权即著作权人在网站上公开展示其短视频作品的权利。 实践中，经常出现未经著作权人许可，对视频作品进行剪辑拼接并上传至网络使用户可以随时随地获得作品的侵权情形。央视网诉暴风影音体育赛事直播侵犯著作权一案中，暴风公司未经央视许可，向公众提供涉案赛事视频片段的在线点播服务，法院认定该行为侵犯了央视的信息网络传播权。而在乐视网诉暴风影音《芈月传》片花侵犯著作权一案中，涉案短视频虽为电视剧片花，但法院认为“片花”亦属于涉案电视剧的部分内容，暴风影音通过互联网进行传播的行为构成对乐视网信息网络传播权的侵害 四、短视频著作权的侵权认定 （一）短视频著作权侵权归责原则 短视频直接侵权是侵权行为人直接做出了著作权法明令禁止的行为，未经著作权人允许，对他人享有著作权的短视频作品进行上传、复制和传播，且没有法定免责事由的情形。直接侵权的主体包括短视频平台内容提供者、短视频平台及短视频分发平台。直接侵权采用无过错原则，无论行为人是否存在主观过错，只要实施了上述行为，皆构成侵权，均须承担侵权责任。 值得注意的是，许多短视频分发平台多是抓取各大短视频平台上的短视频文件，进行特色分类和界面编排后提供给用户，省略了下载、存储、上传环节，根据目前我国司法实践中侵权认定常用的“服务器标准”并不构成信息网络传播权的直接侵权。但在技术发展变化的今天，短视频分发平台的用户并不关注短视频的著作权人、短视频的来源和短视频的获取途径，因此对将作品上传到短视频平台的行为与短视频分发平台抓取呈现短视频的行为性质并不需要严格区分，应根据“实质呈现标准”对短视频分发平台是否构成直接侵权进行认定。 间接侵权是与直接侵权相对而言的，指为直接侵权行为人实施侵害短视频作品著作权的行为提供必要条件的行为。短视频的间接侵权主体一般为短视频平台。短视频平台、短视频分发平台在明知或应知用户有侵权行为发生时，具有“通知-删除”义务。间接侵权采用过错原则，若短视频平台、短视频分发平台仅是为用户提供存储空间服务，没有主观过错，即不构成侵权。 （二）影视作品视频片段的侵权认定 在短视频平台经常出现电影、电视剧作品的剪辑片段。采用独创性标准进行探讨，若仅是日常生活片段而没有思想内容支撑，如雨雪雷电、人潮涌动的片段，因其往往是电视剧、电影情节的衔接，并不表达任何思想情感，故不属于著作权意义上的作品。但若同时选取了经典镜头或情景转折，表达了一种观点、个性、冲突，就满足了短视频独创性的要求。视频片段剪辑往往未得到电视剧、电影作品著作权人的授权，是否构成侵权，存在不同观点。 短视频平台认为，短视频受时长限制，在原电视剧、电影作品中所占比例很小，本身不会透露太多信息，仅是个别角色、情节、冲突的显示，其传播不仅不会导致原影视作品著作权人利益受损，反而具有制片方发布片花一样的效果。通过市场传播，此类短视频能够引发公众对原影视作品的观看兴趣，从而增加原影视作品的收视率和票房，是新媒体时代产生的一种新的宣传手段。 而影视作品制片人的观点则恰恰相反，认为视频剪辑片段显然侵犯了原影视作品著作权人的利益。根据我国著作权法的规定，著作权人享有保护作品完整权及决定作品何时何地在网上进行传播的信息网络传播权。未经著作权人许可，将影视作品剪辑上传，导致作品的一部分进入公共领域，著作权人对其作品的部分失去控制，无疑构成著作权侵权。将视频剪辑片段类比于制片方发布片花也有待商榷。一方面，著作权人发布片花的行为是对权利的主动行使，片花的传播内容和传播时间皆在著作权人的掌控范围之内。另一方面，片花内容并非原影视作品的片段剪辑，而是著作权人精心选取的、引人入胜但不包含所有情节的片段，用以充分调动观众的好奇心而不致失去神秘感，具有很高的技术含量。影视作品的剪辑片段则不会做如此考虑，剪辑的片段可能是经典镜头或剧透内容，观众在观看后好奇心得到满足，反而不会再去观看原影视作品。另外，片花一般是在电影即将上映、电视剧即将开播时发布，而视频剪辑片段则没有时间的考虑。原影视作品著作权人的利益不仅不会因此受到促进，反而可能会受到侵蚀。 笔者认为，视频剪辑是剪辑者对材料选择的过程，虽然也间接体现了剪辑者对问题的看法和观点，但其劳动并没有达到一定的创作高度，对剪辑作品并未产生新的著作权。因此，影视片段的著作权仍归属与影视作品制片方，用户在短视频平台上发布、传播视频剪辑片段构成了著作权侵权。 （三）短视频分发平台的注意义务 作为提供信息存储空间的短视频分发平台享受“避风港”原则的保护，并不承担针对短视频侵权与否的事先审查、监控义务，但在某些情形下应被要求承担与其获益相当的注意义务。 为了获取更高的点击率，短视频分发平台都会设置榜单列表或根据用户的搜索喜好推荐类似视频，还有平台设置的关键词都是根据实时数据来推荐的。对于此类热搜作品，短视频分发平台应承担更高的注意义务。因为其应该知道权利人不会允许他人擅自上传来侵害自己的合法权益。在东阳神话诉上海全土豆一案中，法院就认为，被告运营的土豆网将原告公司享有合法权利的影视作品擅自分类并且推荐在榜单中，吸引用户点击。被告设置分类，并将其推送在首页的这种行为，明显没有尽到合理的注意义务。 针对反复侵权行为，短视频分发平台也应承担更强的注意义务。我们知道，短视频分发平台在接到权利人的合理通知后，应移除侵权链接。如果在此之后用户再次上传，而短视频分发平台置之不理的话，即可被推定为“应知”有侵权行为发生，而放任其发生，应承担相应的侵权责任。
[1] 第一财经商业数据中心：《2017短视频行业大数据洞察》，参见http://www./archives/631243.html，最后访问日期：2018年5月21日。 [2] 参见http://www./archives/670553.html，最后访问日期：2018年5月21日。 [3] 关于短视频的时长限制，业内并没有达成统一共识。易观智库于2016年7月发布的《中国短视频市场专题研究报告2016》曾将短视频时长限定为“不超过20分钟”。短视频时长限制主要取决于短视频平台的功能需求及技术选择。 [4] 《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 [5] 吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第47页。 [6] 刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第52页。 [7] 郑成思：《从“入世”及法学研究的角度看中国两部法的修改》，《知识产权研究》2002年第12卷，第12页。 [8] 李永明：《知识产权法》，浙江大学出版社2002年版，第61页。 [9] 李明德：《著作权法》，法律出版社2009年版，第28页。 [10] 英国对独创性标准的要求很低，在 1900 年 Walter v. Lane 一案出现前，英国法院一直以“额头出汗”原则来判断作品是否享有版权，即只要付出了一定劳动即可。直到 1900 年 Walter v. Lane 案的出现，突破了“额头出汗”原则，提出了独创性的概念。一名记者运用速记法忠实、准确地记录了某政治家演讲的内容，而另一家报社未经许可就刊登了该名记者所记录的内容，于是两家报社就该行为是否构成版权侵权产生纠纷，英国上议院认为，记者花费劳动和准确应用速记技巧所记录的文字应受到版权法的保护。本案因此提出“劳动、技巧和时间”三要件足以构成独创性的标准，对英国版权领域适用独创性概念具有开创性的意义。英国最终于 1911 年的版权法中首次明确了对独创性的要求，并为以后的版权法所承继。1916年 Peterson法官指出版权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只要求作品必须不是从其他作品复制而来的，即作品必须是独立创作的。该解释影响深远，被认为是英国法上认定独创性的权威解释。 [11] 在美国1991年Feist 案中，最高法院认为，版权保护意味着作品必须独创于作者，这种独创性意味着作品是独立创作的同时具有最低限度的创造性。关于这种创造性的要求是非常低的，一点点就可以满足，大多数作品能够非常容易的满足，只需要一些“创造性的火花”。并且特别指出，独创性并不意味着新颖性，即使一部作品与另一部作品非常相似，只要这种相似性是偶然的，不是抄袭的结果，该作品就可能具备独创性。 [12] 法国判断作品独创性的标准很简单，即要体现作者的个性。独创性最早被最高法院解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”，虽然每个案件中法官对独创性的解释所使用的表达方式不同，如 “作者个性的烙印”“作者个性的反映”等，但这些定义的核心基本是相同的，即强调作者的个性因素，这种标准也被多数大陆法系国家所采用。 [13] 韦之：《知识产权论》，知识产权出版社2002年版，第49页。 [14] 李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》，2000年第1期，第84-90页。 [15] 同注释13。 [16] 吴汉东，王毅：《著作权客体论》，载《中南政法学院学报》，1990年第4期，第41-42页。 [17] 姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》，2004年第3期，第15页。 [18] 美国《著作权法》规定，著作权法将保护仅仅延伸到固有在原创作品中的表达性因素，而思想、概念和其他一般的智力标的可以为公众所自由使用。 [19] 赵锐：《作品独创性标准的反思和认知》，载《知识产权》，2011年第9期，第56页。 本文首发于《电子知识产权》2018年第5期。 作者简介：张静 搜狐法律中心媒体业务支持部 |
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