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上海市文物局官方指定鉴定机构是创新还是乱政——律师老钱重磅提出又一重要建言：建议撤销上海文物局发布的《工作规程》
原创 2017-06-25 钱卫清
来源：钱卫清律师
（律师老钱参加国家文物局“鼓励民间合法收藏文物系列座谈会”）
老钱法眼看收藏系列文章：
引言：近日，上海市文物局文物责任鉴定员胡巍做客上海电视台新闻综合频道“夜线约见”栏目，公开解读上海市文物局在官网发布的《上海市文物鉴定咨询机构试点单位工作规程》（以下简称《工作规程》），向社会公众推荐文物鉴定试点单位：上海文物商店、朵云轩集团和上海市收藏协会，并代表上海市文物局对三家试点单位的鉴定资质进行认可。认可标准为：从业时间长、老带新模式成熟、有眼学专家、从事文物艺术品交易时间长等，就是没有对鉴定资质的判定。律师老钱在整合分析所有资料之后认为，上海市文物局作为国家机关，该行为已经违法，不仅不利于国家文物局下一步制定《关于民间和社会文物收藏鉴定管理办法》，甚至不利于规范公平、公正、合法、有序的文物鉴定体系。上海市文物局通过制定《工作规程》的形式向市场推荐“官方认证”鉴定机构的行为违反了《行政许可法》《反不正当竞争法》等法律规定，属于违法行政、越权行政、不正当竞争，应当尽快予以纠正。
一、上海市文物局无权设定“官方认证”标准
（一）上海市文物局权力和责任清单分析
上海市文化广播影视管理局和上海市文物局共用的官方网站中关于权力和责任清单中明确列出，两局共有六大项行政权力，分别是行政审批、行政确认、行政检查、行政征收、行政奖励和其他权力，共计139项子权力，涉及文物的子权力共计24件，其中涉及文物鉴定的子权力0件，涉及鉴定的子权力0件。
综上，上海市文物局的权力和责任清单中虽对涉及文物的部分项目具有行政权力，但对鉴定，乃至文物鉴定均不具有任何权力。
（二）行使该局权力和责任清单以外的权力属于越权行政
《工作规程》第一条规定：“为加强本市文物鉴定咨询机构试点单位鉴定咨询活动的管理，规范文物鉴定咨询机构鉴定咨询行为，维护文物鉴定市场秩序”，但这些行政管理职能不仅不存在于上海市文物局的权力和责任清单之中，且与《中华人民共和国文物保护法》及其实施条例和相关法律法规的规定相抵触。这就清晰揭示了上海市文物局该行为行政违法的性质。
1.
《中华人民共和国文物保护法》没有鉴定管理的授权
《工作规程》第一条还明确规定，该规程是“依据《中华人民共和国文物保护法》及其实施条例和相关法律法规的规定”。《中华人民共和国文物保护法》共八章、八十条规定，对“文物鉴定”的管理没有任何授权。
2.
《中华人民共和国文物保护法实施条例》授权公民、法人和其他组织可以要求文物行政主管部门提供咨询。
《中华人民共和国文物保护法实施条例》第五章第三十八条规定：“公民、法人和其他组织依法收藏文物的，可以要求文物行政主管部门对其收藏的文物提供鉴定、修复、保管等方面的咨询”。该条规定的核心为：
（1）权力主体是公民、法人和其他组织，权力范围：要求文物行政主管部门提供鉴定咨询；
（2）提供咨询主体是文物行政主管部门；
（3）责任主体是文物行政主管部门。
上海市文物局制定的《工作规程》的规定却是：
（1）权力主体是文物行政主管部门，权力范围：对文物鉴定进行管理；
（2）提供咨询主体是“官方认证”的三家企业、公司和行业协会；
（3）责任主体是公民、法人和其他组织。
可见，《工作规程》与《中华人民共和国文物保护法实施条例》相抵触。上海市文物局不仅不积极履行职责，而且“反主为客”把各种责任推得一干二净，披着“公益”和“为国家文物局下一步制定《关于民间和社会文物收藏鉴定管理办法》提供试点”的合法外衣，乱行政、乱管理、乱试点。
（三）越权行政应当及时依法予以纠正
老钱建议国家文物局和上海市政府对《工作规程》的合法性进行审查，及时对违法、越权制定规范性文件的违法立法予以纠正，防止负面影响进一步扩散，影响公众秩序和政府公信力。
二、《工作规程》是通过“试点”变相越权设定“行政许可”
《工作规程》第三条规定：“本市首批文物鉴定试点单位为上海文物商店、朵云轩集团、上海市收藏协会。试点期一年。”从文本表面看，《工作规程》规定：这三家单位是依据有关国家标准或者行业统一标准参与公益鉴定咨询的首批试点单位，该规定是官方进行文物鉴定试点的规范性文件。
但实质上国内文物鉴定行业根本没有文物鉴定国家标准和技术规范；文物主管部门、文物鉴定行业组织或相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；领域内普遍认可并采用的鉴定标准、技术标准和技术规范。文物鉴定的规范和程序，完全是有这三家试点单位来决定！《工作规程》通过“试点规范”，在没有国家法律法规和有权机关的授权、缺乏国家标准和技术规范的依据，对《行政许可法》规定的“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，违法设立临时许可，同时，未经过任何有效合法程序，违法授予三家单位临时行政许可，对其文物鉴定资质进行“官方认证”。
（一）《工作规程》属于规范性文件无权设定“行政许可”
《工作规程》对本区域内文物鉴定单位进行区别对待，部分单位授予“官方认证”，其他单位属于“非官方认证”，其立法本质是设定行政许可。
根据《行政许可法》第十五条规定：“第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”对地方临时性行政许可，最低由省、自治区、直辖市人民政府通过规章临时设定，且实施满一年后，必须由地方性法规予以设定。
《工作规程》是由上海市文物局制定的规范性文件，该文件的法律渊源低于地方规章。因此，《工作规程》属于越权立法，立法违法。
（二）《工作规范》设定“行政许可”的立法程序不合法
《行政许可法》第十九条规定：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”
设立“行政许可”的前提是对行政许可设立的必要性、可能影响及标准均有一个明确、合法、合理的解释和规定。但由于《工作规范》是借“试点”行“行政许可”，完全没有走过任何征求意见、可行性论证、合法性论证、听证等必要程序。该“行政许可”的设立程序违法。
（三）《工作规程》应依法废除，“文物鉴定试点”应依法撤销
按照《行政许可法》第七十一条的规定，违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。这里可以责令改正或者依法撤销的有关机关就是上海市文物局的直接领导国家文物局以及上海市政府。
三、三家“试点”单位都没有鉴定资质
上海电视台新闻综合频道“夜线约见”栏目在采访上海市文物局文物责任鉴定员胡巍时，特别提问：“这三家‘试点’单位有没有鉴定资质？”胡巍当即回答：“上海文物商店是上海资格最老的文物商店国营单位，朵云轩集团是资格最老的拍卖集团，有丰富的拍卖经验，上海市收藏协会拥有上海市最广泛的藏家资源。”完全回避问题中的“资质”问题，他要掩盖的事实就是，这三家单位都没有鉴定资质。
（一）三家“试点”单位工商登记经营范围没有“鉴定文物”
根据工商登记信息显示，这三家“试点单位”的经营范围分别是：上海文物商店——文物，工艺美术品，字画，笔，墨，砚，宣纸，五万美元以下旅游商品小批量出口业务；朵云轩集团旗下三家注册公司：上海朵云轩拍卖有限公司——各类商品的拍卖业务（凭许可证经营），会展服务，广告设计、制作；上海朵云轩艺术发展有限公司——木版水印专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，工艺品的销售，物业管理，会展会务服务，设计、制作各类广告；上海朵云轩文化实业有限公司——实业投资，物业管理，工艺美术品、文教用品的销售，珠宝首饰的零售，会展会务服务，展览展示服务，设计、制作各类广告，文化艺术交流策划，仓储（除危险品），从事货物进出口及技术进出口业务，出版物经营、电影放映、停车收费、食品流通，利用自有媒体发布广告，自有房屋租赁；上海市收藏协会——弘扬中华民族文化，开展民间收藏活动，促进中外文化交流。
可见，连工商登记经营范围都没有“鉴定文物”甚至“鉴定”二字，更枉论任何司法鉴定认证、鉴定研究成果亦或是鉴定实战经验。最基础的工商登记都没有，不可能具有其他文物行政管理部门的任何鉴定审批。
（二）三家“试点”单位的的鉴定专家是否具有鉴定资质尚待考证
上海市文物局的试点刚刚开始，第一场就是上海市收藏协会主场举办公益鉴宝活动。整个鉴宝活动没有任何科检手段辅助，仅凭“专家”看几眼就对藏品做出真伪判断，全场共对一百多件藏品进行了判断，并发表全场80%藏品是假货的言论。由于上海市收藏协会官网未对本次活动参与的专家进行介绍，现有证据对专家鉴定资质无从考证，但疑问很大。
老钱前段时间就无据鉴定进行了深入分析，特别对这些一分钟判断真伪的“专家”到底是不是具有鉴定资质，进行了严谨的科学的法律分析。
从理论上来说，近三十年新出现的文物艺术品数量急剧上涨，出现了很多没有见过的东西，“眼学”专家的知识储备能否适应时代变化，是值得怀疑的。在面对真伪时，根本不可能段时间就形成确信。
从实战角度分析，“眼学”讲究经验，经验如果不到位，就必须辅助科检进行科学分析，才能有一个基本的判断。而且，古代文物艺术品品类繁多，单瓷器一项，就有各种窑口，各个年代以及各种烧制方法的区别，其复杂多变性，使得各专家术业有专攻，不可能对所有类别的文物艺术品鉴定有造诣。
“草率的，不严谨的，对一百多件藏品下结论”这是一个具有专门鉴定资质的专家绝不会犯的错误。我们有理由相信，这些专家中有鱼目混珠的伪专家。
（三）不具鉴定资质的机构从事鉴定行为，对市场公信造成损害的，应承担法律责任
鉴定行为是一种建立于专业知识基础上，运用科学的手段验证鉴定对象是否与鉴定目标具有一致性和同一性。不具备鉴定资质的机构，在获取“官方认证”后，在鉴定市场所进行的一切行为，无论是违法认证的行政机关还是从事鉴定的机构，对鉴定行为都要承担连带责任，任何一方都要对非法鉴定的损害结果承担赔偿责任，构成犯罪的，甚至要承担刑事责任。
四、“官方背书”强调“不负法律责任”无效
老钱在分析资料时看到，《工作规程》后附《民间收藏文物鉴定咨询承诺书》，该承诺书一如当年“天下收藏”栏目组一样，要求藏家无条件承担一切责任。老钱用法律利剑，逼得“天下收藏”栏目强行关门，不想，没过几年，上海市文物局竟在规范性文件后，公然附加这种“不负法律责任”的承诺书，要求藏家签署。
（一）藏品持有人承诺“委托事项不超出本单位业务经营范围”无效
尚且不提该承诺书在法律上是否具有效力，但从其承诺的主体和内容上看，就极其荒唐。要求藏品持有人承诺“委托事项不超出本单位业务经营范围”。
前文已经调出三家“试点”单位的经营范围，没有一家具有文物鉴定经营范围。那么藏品持有人来鉴定这件事本身就已经超出经营范围，这个承诺本身就是一个不可能完成的承诺，属于客观不能，该条款无效。
（二）藏品持有人承诺“鉴定不具备法律效力”无效
任何一个事实行为，在法律上都具有法律效力。无论“鉴定”还是“咨询”，从事实角度看，必然是外行人通过一系列途径获取内行人、专家、专业机构的专业意见。获取的方式可以是支付服务费也可以是免费，但是专业意见是具备法律效力的，这是基于内行人、专家、专业机构的行业准则和职业道德决定的。
如果内行人、专家、专业机构故意提供虚假证明文件，情节严重的，根据《刑法》第229条之规定，构成故意提供虚假证明文件罪，处五年以下有期徒刑或者拘役、并处罚金。
（三）藏品持有人承诺“无条件接受”无效
“无条件接受”可谓生死条款，承诺对鉴定机构、人员、专家和结果的绝对不质疑。但这一“无条件接受”是违背科学规律和人的认知过程的。
对普通藏家而言，基于对上海市文物局的信任，将藏品送至鉴宝现场，接受鉴定咨询。他没有可能在签订“无条件接受”承诺前，把鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质审查一遍。这是他相信，在“官方认证”前，官方就已经替他们把各机构和人员的鉴定资质审核完毕。
如果事后，藏家发现鉴定机构或者人员没有鉴定资质，根本不能从事文物鉴定。他签署的“无条件接受”条款，就成为霸王条款，格式内容，侵害了他的合法权益。
“无条件接受”条款不能违背公序良俗，否则无效。
（四）“官方背书”违反《反不正当竞争法》应承担法律责任
《反不正当竞争法》第七条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”上海市文物局滥用行政立法权，违法立法，强行向市场推介三家文物鉴定“试点”单位，实质上，通过“官方背书”影响整个领域的公信方向，限制具有文物鉴定资质的其他经营者正当的经营活动，已经违反了该条规定。
《反不正当竞争法》第三十条规定：“政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”上海市文物局的上级机关为国家文物局。
不正当竞争，所带来的利益是巨大的，参与市场不正当竞争的政府部门有没有从中获利，目前尚没有证据证明，仍存在怀疑。
律师老钱建议国家文物局尽快介入调查，摸清上海市文物局违法立法的问题所在，对有关责任人员进行严肃处理，涉及违法犯罪的，应当移交有关部门，进行查处，避免事态进一步恶化。
五、“公益鉴宝”就是伪“公益”、真“商业”
《工作规程》第七条规定：“文物鉴定试点单位开展的鉴定咨询活动为公益服务，不收取任何费用。”
表面上看，三家文物试点单位第一年不收取任何费用，属于“公益活动”，但实质上却并非如此。上海市文物局文物责任鉴定员胡巍在接受采访时，明确表示，第一年不收取任何费用，第二年开始就要收取工本费；第一年试点过程中鉴宝不收取任何费用，但与三家试点单位有进一步合作，例如交付上海文物商店售卖文物或者朵云轩集团对文物进行拍卖，期间的鉴定就要进行收费。
老钱从法律角度和商业运作角度，进行深入解读：
（一）两家试点单位都属于营利机构，“公益”活动本质都是扩大商业“受众”
上海市文物商店和朵云轩集团是工商登记在册的企业单位，是以营利为目的的机构。这两家单位如果需要从事公益活动，都需要委托非营利组织进行运营，否则，“公益”都将带有“广告”的嫌疑。
事实证明，《工作规程》所限定的三家“试点”单位，并不委托任何非营利组织，而是由各单位独自主办涉及文物鉴定咨询的各项“公益”活动。从程序上来说，这不符合公益活动的运作流程。
在“公益”活动推进的同时，各主办单位在鉴宝活动中，可以通过各种形式植入广告，扩大商业“受众”。这种自己运营的“公益”广告比委托非营利机构来运营要事半功倍的多。
（二）前期名义“公益”是后期实质“商业”的中介
上海市文物商店具有代为销售文物艺术品的经营范围，朵云轩集团拥有可以拍卖文物艺术品的拍卖公司，通过鉴宝筛选出来的文物艺术品，才是营利的核心所在。这些藏品的持有人是“公益”活动真正需要捕捉的潜在客户。
持有藏品的藏家，在与“公益”主办方接触后，各项信息都由主办方掌握。一旦藏家有销售文物或者拍卖文物的需求，这三家单位将会第一时间掌握。先机即为商机，信息时代的各项信息都是成为商业竞争的核心竞争力。
（三）“公益”的费用都是由后期合作的人来变相承担
“公益”活动的成本并不高，既不用多少机器耗材，也不需要承担任何风险。但对营利企业来说，天下没有免费的午餐，羊毛出在羊身上，所有“公益”费用都会由后期进入实质合作的藏家来买单。
这一场局，设置者撇开了所有责任，执行者撇开了所有责任，利益集团正等着乱中取栗。只有藏家还蒙在鼓里，市场秩序还在为乱作为买单。
六、规范文物鉴定市场亟需建立“有据鉴定”规则
（一）文物行政主管部门应依法行政，规范市场
文物行政主管部门是整个文物艺术品市场的监督者和管理者，其依法行政能力和引导市场有序运行的各项举措，对世产生的影响不仅仅映射到政策制度直接指向的相关利益人，甚至会对整个市场运行现状乃至未来发展都会产生蝴蝶效应。
上海市文物局制定《工作规程》，指定三家文物鉴定试点机构的行政行为，对整个上海市文物艺术品市场产生震动。其出发点是通过工作创新，探索文物鉴定规范化的出路。但效果却截然相反，在一定程度上甚至引发市场混乱和舆论失控。
上海市文物局“工作创新”
从授权、主体、方式到许可接受方主体、资质、行为均与现行法律法规相抵触。“工作创新”成为不可辩驳的“行政乱作为”。这与其在实施该“工作创新”前，未对此行政行为的合法性进行必要论证，未听取业界人士的意见建议，未向具有相关业务知识的律师进行法律咨询有必然联系。
（二）文物艺术品行业应尽快制定“有据鉴定”规则
上海市文物局“官方认证”文物鉴定机构，从某种程度上说，正是文物艺术品行业缺乏“有据鉴定”规则，鉴定机构和鉴定人员缺乏行业市场准入规则，鉴定市场秩序极其混乱的结果。正是这些混乱现象，促使国家文物行政主管部门通过行政手段调整市场秩序。
文物艺术品行业应在国家文物行政主管部门的引导和支持下，尽快整合行业力量，组成行业内部的自律机构，制定文物“有据鉴定”规则，对文物鉴定机构和鉴定人员的行业准入进行规范，实现文物鉴定的有序、有据、合法、公正。
（三）律师为规范行业、制定规则提供服务
北京大成律师事务所钱卫清律师团队对“有据鉴定”的法学理论和鉴定实践研究和探索长达十多年，团队核心钱卫清律师是中国国家博物馆、中国文物保护基金会和中国收藏家协会的首席律师，受到文物艺术品行业各机构和广大收藏家的认可和肯定。
钱卫清律师团队近期针对文物艺术品“有据鉴定”规则，组织召开一系列论坛和内部交流会，参加国家文物局等文物行政主管部门的座谈会，整合了一整套完整的文物艺术品“有据鉴定”规则体系，为博物馆、鉴定机构、鉴定专家和亟需文物艺术品鉴定服务的收藏家提供规范鉴定程序的法律服务和业务咨询服务。
结语：
民间文物宝藏巨大，整个市场的利益也是巨大，能够撬动全国乃至世界的经济，成为核动力。正是这巨大的利益，无论是行政机关、文博机构、文化企业、拍卖单位还是各种社会组织，都要以法律为准绳，以规范为指引，在法律规定的范围内，推进文物艺术品鉴定市场的有序发展。
（律师老钱参观中国国家博物馆）
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