论房屋回购条款的性质和效力

ANTISOCIALMAN 2018-07-10

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作者：王岑杨恩乾（苏州市中级人民法院）

来源：《人民司法（应用）》2014年第11期

房屋回购条款是房屋买卖交易中出现的一种合同约定，由于其并非我国现行立法中的法律概念，具体含义需要依据当事人的合同来确定；但大体是指房屋按揭贷款合同中购房人无力偿还银行贷款时，开发商作为连带责任保证人承担还款责任，并由开发商对买卖房屋进行回购的约定。司法实践中，对于房屋回购条款的性质存在不同认识，对其效力更有截然相反的判断：有效论者以合同自由原则为依据给予肯定，无效论者则以流质契约或违背物权法定原则加以否定。认识分歧除了理论见解不同之外，所遵循的法律方法不同也导致了不同的结论。本文先从理论上分析房屋回购条款的性质和效力，再结合司法实践中的一则案例，从法学方法论的角度分析房屋回购条款案件的具体法律适用，以期对同类案件的审理有所裨益。

一、房屋回购条款的性质

我国现行法律对于回购并无特别规定，司法实务中对房屋回购条款性质的解释主要有反担保、流质条款以及解除权约定。在比较法和理论上与其最为贴近的概念是买回制度。为了便于全面理解回购条款的性质，下面结合域外立法例和相关理论进行比较评价，并对实务观点予以分析。

相关立法例与理论

在立法例上，大陆法系各主要国家都对买回制度有明确规定，但对其性质的界定并不相同。主要有三种模式：一是解除权模式。出卖人的买回权只是合同的解除权。如法国民法典第1659条将买回权界定为出卖人据以返还基本价金及偿还法律规定各种费用而保留更新取得买卖标的物权利的条款，该条系属“买卖的取得及解除”一章。日本民法典第579条规定：“不动产的出卖人，得依与买卖契约同时订立的买回特约，将买受人支付的价金及契约费用返还，而将其买卖解除。”二是物权取得模式。为奥地利民法所采，依该国民法典第1067条、第1068条规定，买回权之保留以不动产之买卖为限，未经登记者，仅有债权的效力。但根据该法典第1070条及第1079条规定，已经登记的买回权有物权的效力，即因出卖人买回的意思表示，而得对第三人请求交出标的物。[1]三是债权模式。主要是德国立法，德国民法典第456条规定：“买回的成立：（1）出卖人已在买卖合同中保留买回权的，出卖人以买受人为相对人而作出行使买回权的表示（译者注：行使买回权的表示，是单方的、不要式的意思表示）时，买回成立。该表示无须使用就买卖合同而定的形式。（2）有疑义时，出卖的价款也适用于买回的价款。”第（2）款是一条解释规则，指的是在双方当事人不另有约定，或当事人的意思不明，或不能依情事作出不同解释时，就发生该条文所规定的法律效果，也就是发生以出卖的借款为买回的价款这一法律效果。[2]

在理论上，主要有以下几种学说：一是再买卖契约说。如台湾学者梅仲协先生所言：在买卖契约之保留买回权者，该买回契约在买卖契约订立时，即已成立。唯其效力之发生，则系于出卖人的买回意思表示，而此买回之意思表示，则系单独行为，故一经出卖人行使其买回权，契约即生效也。[3]史尚宽先生也认为买回是以买回意思表示为其停止条件之再买卖契约。[4]大陆也有学者持此种观点，认为买回是标的物所有权移转后的买回，是前后两个买卖法律关系的衔接，在买回的双方当事人之间先有了一个买卖法律关系，买回权的行使在出卖人与买受人之间又形成了新的法律关系，即形成新的买卖合同（再买卖契约）。[5]

另有观点认为，买回是一种约定解除权。约定解除权并不以合同尚未履行或尚未完全履行者为限，纵然合同已经履行，仍然可以成立约定解除，其典型例子便是买回。买回作为发生约定解除权的情形之一，其特点在于可于合同履行后再行解除。我国法律对于买回没有规定，但基于合同自由原则，自然可由当事人自由约定。[6]

从以上域外立法例和相关理论可以看出，当事人在不动产买卖过程中通过合同方式约定买回不动产，是实践中常见的交易安排，也是国外立法中的成熟制度，尽管各国采取的立法模式不尽相同。我国学者也对其有相当研究，说明买回制度在我国同样应该发挥其特点，以满足市场经济中的交易需求。因此，实践中出现房屋回购条款案件，司法机关宜充分尊重市场交易主体的自主安排，审慎地作出判断，尽量维护其效力。

观点评析与结论

司法实践中关于房屋回购条款性质的认识，主要有反担保、流押条款、解除权约定等观点。

1.反担保。反担保是指债务人或第三人向担保人作出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，债务人向担保人作出清偿。反担保并非一种独立的担保方式，从本质上讲也是担保。我国担保法第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”因此，房屋回购条款是否属于反担保，主要看其是否承担了担保功能。从房屋回购条款通常规定在按揭合同中的实践习惯看，出卖人作为买受人的保证人向银行承担了保证责任，回购具有担保出卖人的功能，可以解释为一种非典型担保方式的反担保。

2.流质契约。流质契约是在抵押权设立时至债务履行期届满前，抵押权人和抵押人约定在主债权清偿期届满债权人未受清偿时，抵押人将其抵押财产的所有权移转为债权人的约款。法律依据是物权法第一百八十六条的规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”笔者认为不能将房屋回购条款简单地解释为流质契约，主要理由：（1）从该法律规范适用的前提要件来看，应当有抵押权的存在。如果不存在抵押权，直接适用该条件就存在法律方法上的障碍。（2）流质契约无效仅仅指的是直接将抵押财产所有权归于债权人的所有权处分行为不生效力，但不会影响到抵押权本身的有效性押权人享有的是抵押物权，具有排他性，如果承认流质契约可以让抵押权人处于更加优势的地位，导致抵押人利益受损的风险加大。然而，房屋回购条款安排，出卖人并不享有物权人的排他性权利，流质契约旨在避免的风险在这里基本不存在。

3.解除权约定。笔者认为，根据我国的法律规定和房屋回购条款的内容，回购条款在性质上属于约定解除权，其功能在于担保开发商承担连带保证之后追偿权的实现，形式上是一种非典型担保，权利属性上属于形成权。

首先，房屋回购条款是非典型担保。房屋回购条款一般都是与房屋按揭合同联立，出卖方承担了真实的连带保证责任，出卖方对于买受人享有追偿还款的权利，出卖人对买卖房屋的回购，正是为了实现其真实的债权。该条款承担的担保功能甚为明显，这也符合当事人的订约目的。

其次，房屋回购条款是约定解除权。当事人约定房屋回购条款的主要目的在于担保出卖人追偿权的实现，而其担保功能的发挥有赖于出卖人仅依其单方意思表示就可以回到出卖人请求买受人返还房屋所有权的状态，即解除权的行使。从这个意义上讲，将房屋回购条款解释为再买卖契约也不妥当。因为如果为再买卖契约，当事人对于回购房屋的价款又没有约定，而且出卖人作为再买卖的买受人，必须首先履行其付款义务。但房屋回购安排中，事实上出卖人是代替买受人归还了银行贷款，是保证人的追偿权。这种解释将出卖人置于不利地位，有违当事人约定该条款的目的。

最后，该约定解除权是形成权。如前所述，房屋回购条款担保功能的发挥依赖于出卖人的单方解除行为，在权利属性上应该是形成权。形成权可以由当事人约定，不论在法律规定还是理论上都不存在问题：法律规定上，我国合同法对于约定解除权有明确的规定；在理论上，形成理由的内容多数都是由法律直接规定的，但是这些内容也可以在缔约自由的范围内由当事人自己协商确定。而要这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。[7]因此，在买受人与出卖人签订的房屋回购条款中，只要买受人的意思表示真实有效，将出卖人的解除权解释为形成权在理论上完全成立。

二、房屋回购条款的效力

关于房屋回购条款的效力，主要有有效论和无效论两种观点，下面分别予以分析。因无效论的观点在前文已有所提及，本节重点阐明房屋回购条款有效的理由。

无效论

认为房屋回购条款无效的理由主要是物权法定原则和流质契约。对于房屋回购条款不属于流质契约已如前述，此处主要讨论其是否违反物权法定原则。

无效论观点认为，房屋回购条款是一种担保行为，我国担保法和物权法都没有规定这种担保方式违反了物权法定原则。

首先，法律没有规定的担保方式是非典型担保，但并非当然无效。从法律适用的角度看，担保法是对担保行为的规范，也是对担保行为的认可，但并不能得出担保法没有规定的担保方式就是无效担保的结论。司法实践中普遍存在对担保法没有规定的担保方式持怀疑态度的认识，一些司法者认为担保法没有规定的担保行为，即属于无效担保行为。实际上，担保行为是当事人在实践中选择的债权保障方式，法律有规定的，属于典型担保方式，法律没有规定的，属于非典型担保方式，并不能统统归入无效担保中。肯定非典型担保既符合民法尊重当事人意思自治的基本原则，又鼓励了制度创新，有利于新型担保方式的尝试和发展，能够在促进金融和经济的繁荣中起到作用。[8]笔者赞同以此种观点处理实践中的非典型担保案件。

其次，我国物权法第五条规定了物权法定原则，即物权的种类和内容由法律规定。该条文属于不完全法条，因为它并没有给出明确的法律后果。在不完全法条中，存在着一些隐含性要件，需要通过法律解释加以明确。[9]我们可以合理地推断出违反该条款的物权内容无效，但由于该条文在性质上属于法律原则，有必要与其他条款结合起来共同适用。譬如，物权法规定动产质权的成立要件是转移质押物的占有，如果没有移转占有的，我们可以依据该条文和第二百一十二条的规定认定动产质押无效。但是，不能先将当事人的约定认定为我国物权法没有规定的物权种类，再以该条文否定其效力，合适的做法应是该约定不能取得物权法规定的物权内容或物权效力。因此，简单地以房屋回购条款违反物权法定原则而认为其无效，在法律方法上难以成立。

有效论

在没有明确具体法律规定可以援用的情况下，司法裁判者如果以一项法律原则认定民事法律行为无效，必须保持最大的慎重，且应当给予充分的论证，否则应遵从意思自治这一民法基本原则。因此，笔者认为房屋回购条款原则上应当认定为有效。除上述理由之外，以下再从多个角度论证房屋回购条款有效的妥当性。

第一，从利益衡量的角度考虑，应当肯定房屋回购条款的效力。在法律规定不明确的情况下，利益衡量是一种较为常用的法律方法，通过利益衡量斟酌相关权利的特色与功能，尽量使其符合当事人间之利益状态。利益衡量过程中需要充分考虑各种不同利益。按照利益的层次结构理论，利益可以分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。[10]在房屋回购条款的安排中涉及个体利益层面的主体有银行、买受人、出卖人以及买受人的债权人。银行是整个房屋交易过程中提供资金的一方，其利益焦点在于资金回笼安全。房屋回购安排中，由实力雄厚的出卖人作为连带保证责任人，扩大了责任财产范围，能够充分保障银行的利益。对于买受人来说，在无力偿还银行贷款而由出卖人承担偿还义务后，通过房屋回购方式清偿对出卖人的债务。在回购价格合理的情况下，不会损及任何一方的利益。

此外还需要考虑的利益群体是买受人的债权人。如果房屋回购行为会不当地减少买受人的责任财产，则必然侵害购房人债权人的利益，因此房屋回购的价格必须合理，这是房屋回购中的关键问题。可以参照德国立法，在当事人对回购价格有异议时，依买卖合同的价格。在房屋回购价格过低的情况下，购房人的债权人可以通过行使撤销权的方式得到救济。因此，通过以上分析，各方利益均能得到较好的平衡和保护。

从制度利益的角度分析，承认房屋回购条款的效力，能够最大程度体现合同自由的合同法制度利益和物权法物尽其用的价值目的。物权法制度的价值“在使其利用，而不在使其所有，亦即法律所以保护所有权者，乃期其充分利用，以发挥物之效能，而裕社会之公共福利。”[11]因此，承认房屋回购条款的效力而不是牵强地以流质契约或违反物权法定原则否定其效力，更能体现物权法制度利益，且不会损害社会公共利益。

第二，从物权法相关立法资料来看，也能够支持房屋回购条款有效的观点。我国物权法立法过程中，对于是否规定典权有过争议。在《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》关于典权部分提到，“有些专家再次要求恢复原草案关于典权的规定。法律委员会研究认为，我国传统的典权，目的除融资外，主要是为保留祖产祖业。现在，如果保留典权，主要目的是为融资。在现实生活中，如果需要资金，可以通过不动产抵押、出租、约定买回等方式解决，规定典权没有多大意义。因此，建议不再恢复原草案关于典权的规定。”从上述物权法立法资料来看，物权法的立法者确实为约定买回预留了制度操作空间。

第三，为了弥补物权法定原则的僵化不足，也应当承认房屋回购条款的效力。交易本身可以掺杂物权和债权的安排，当物权被法定以后，用债的安排来补物权的不足尤其常见，比如土地所有人与地上权人在设定地上权的契约中约定多项有关该土地利用的事项，虽不得登记，但仍有相互拘束的债权效力，在德国称此为“伴随的债权关系”。[12]因此，实践中当事人因各种原因不愿意通过抵押物权的方式，而是通过债权的安排来保障债权实现的，司法机关也应当以债法来评价其安排。

最后，通过无效行为转换也可以承认房屋回购条款的效力。法律行为的要件各不相同，当事人在法律行为无效，也即最初的效果意思不能实现时，可能希望完成相近似的法律行为，此种期望是一种“转换的效果意思”，以求实现相近似的法律效果或经济目的。法律为尊重当事人的意思，经由效果意思的解释，使原本无效的法律行为转化成其他有效的法律行为，此项制度称为“无效行为的转换”。[13]物权的设定、移转行为虽然无效，但是该行为符合其他法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。[14]因此，即使认为房屋回购条件中的物权行为无效，根据无效物权行为转换为其他有效法律行为的原则，也可以承认房屋回购条款的效力。

三、房屋回购条款的法律适用

以上对于房屋回购条款进行了理论探讨，但实践中法律方法的不同也能导致不同的结论，因此有必要从法律方法论的角度阐述房屋回购条款的法律适用。以下结合陈某诉江苏仑山湖发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，适用请求权基础分析法和归入法讨论具体的法律适用。

法律适用的第一步是确定需要适用的法律，但确定前提，而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，也是易于出错的地方。从前提中得出结论是一个必然的、自发的过程，然而困难在于发现前提，在这里逻辑是不起作用的。[15]从裁判的角度出发，应先根据案件事实找出需要适用的法律，再据原告的诉讼请求确定请求权基础规范。

本案的基本事实是，甲方中国农业银行句容市步步高分理处（贷款人）、乙方崔某（陈某前妻，借款人）、丙方仑山湖公司（保证担保人）签订了个人住房按揭合同一份。根据合同约定，“丙方承诺，自本合同签订之日起，至乙方取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交甲方收执之日止，对乙方所欠甲方的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任。（一）在发生下列情况之一时，承担按原价回购该房屋房产及其权益，偿付乙方所欠甲方全部债务，并放弃抗辩权：……（二）乙方未能按本合同规定按时清偿贷款本息及相关费用的，甲方直接从丙方在甲方开立的保证金账户中扣收，由丙方负责向乙方催收。乙方连续三个月或任何一期逾期超过三个月或累计六个月未偿还贷款本息的，甲方向丙方发出履行回购责任通知书，丙方在接到通知书后七天内回购房产，偿还乙方所欠甲方全部到期或未到期债务。”

合同签订后，农行步步高分理处依约将崔某所借76万元汇给了仑山湖公司，仑山湖将房屋交付崔某。崔某分17次共向农行还贷24万元后，连续3期未能依约还贷，农行便向仑山湖公司发出关于履行回购责任通知书，要求对崔某购买的房屋进行回购。收到通知后，仑山湖公司将崔某所欠贷款本息54万余元偿还农行，并向崔某发出律师函和书面告知函，告知崔某该公司将履行房屋回购义务，双方签订的商品房买卖合同解除。嗣后，仑山湖公司将涉案房屋卖给案外人许某，并办理了过户手续。同年，陈某与崔某离婚，约定讼争房屋之权利义务关系由陈某享有与承担。陈某遂向法院提起诉讼。

原告的诉讼请求是要求仑山湖公司赔偿违约损失160万元，请求权基础是合同法关于违约责任的规定，即合同法第一百零七条“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此结合原告的请求权基础，该案件应当适用的法律是合同法，也即应当在合同法规范的大前提下进行推理论证并得出裁判结论。

由于本案当事人对于案件事实没有争议，因此可以直接依照归入法进行推导，即按照请求权是否产生，以及请求权后来是否消灭和变更的逻辑顺序分步分析。

原告的请求权是否已经产生？原、被告之间是否存在有效合同？原告能否依据合同法第一百零七条要求仑山湖公司承担损害赔偿责任？合同法第一百零七条下请求权的前提条件是存在违约行为。双方当事人之间订立了有效的房屋买卖合同，对此均无异议。但被告认为合同有效成立，之后由于原告违约，被告已经通知原告解除合同。如果合同因原告的违约行为被解除，原告自然也不能再依据合同法第一百零七条的规定要求被告承担损害赔偿责任。

关于合同是否已经被解除。本案不存在合意解除的情况，也无法定解除的事实。被告方解除合同的依据是行使约定解除权。原告与仑山湖公司之间的商品房买卖合同中并无合同约定解除的条款，仑山湖公司所依据的合同条款是个人住房按揭合同第十一条第（二）款规定的房屋回购条款。该条款是否包含了约定解除权的内容？这就涉及对合同内容的解释，核心是对回购的理解。回购并非我国立法上适用的法律概念，因此对其解释应当依照合同解释的一般原则进行。显然单纯从文义上解释回购难以得出准确的结论，必须从当事人订立的两份合同的整体意思表示进行解释。在三个法律关系中，仑山湖公司承担的是对于银行的保证责任，一旦乙方不能履行还款义务，仑山湖公司需要向银行支付乙方的所有贷款。为了保证仑山湖公司在履行了保证义务后，能够追偿到代付的贷款，仑山湖公司才与乙方签订了回购条款，其真实目的在于乙方无清偿能力时，可以通过回购房屋保障自己代付的贷款。回购条款的真正目的在于担保仑山湖公司的追偿权，其担保功能的发挥则在于回购条件具备时，开发商可以依据回购条款行使合同的解除权。因此，从合同整体进行解释，回购条款应当解释为附条件的解除合同条款。

我国合同法第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。又根据合同法第九十六条规定，当事人依照本法第九十三条第二款规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到对方时解除。本案中，银行向仑山湖公司发出关于履行回购责任通知书后，解除合同的条件成就。仑山湖公司解除合同还需要履行通知义务，此后仑山湖公司分别向原告发出了律师函和书面告知函，告知该公司将履行回购义务，双方签订的商品房买卖合同解除。

接下来需要考虑的是房屋回购的价格问题。既然房屋回购条款是一种约定解除权，确定回购价款的原则应当依照合同解除的后果进行处理。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。房屋回购中的合同解除属于合同履行之后的解除，其后果主要是恢复原状，守约方如果有损失的，还可以要求对方赔偿。因此，回购的价格原则上应当以房屋买卖合同约定的价格为准，如果卖方还有其他损失的，可以主张损害赔偿。在本案中，当事人在房屋回购条款中没有约定回购价格，仑山湖公司按照商品房买卖合同原价购回，对原告来说难谓不公，仑山湖公司的回购行为有效完成。

通过以上分析，可以得出原告要求仑山湖公司赔偿违约损失的请求权不能成立的结论，应当驳回其诉讼请求。本案一、二审法院作出了同样的处理。

【注释】

[1]翟云岭：“论买回权”，载《法学论坛》2002年第1期。

[2]《德国民法典》，陈卫佐译，2010年版，第157—58页。

[3]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第52—53页。

[4]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第70页。

[5]隋彭生：“论作为用益债权的典权”，载《政治与法律》2011年第9期。

[6]韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第513页。

[7]孙宪忠译注：“德国民法中的形成权”，载《环球法律评论》2006年第4期。

[8]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版，第19页。

[9]邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版，第103页。

[10]梁上上：“利益的层次结构与利益衡量的展开”，载《法学研究》2002年第1期。