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股权设计,看这一篇基本够了

2018-07-11  冰岛渔夫1...

作者:柯立坤律师

单位:广东卓信律师事务所

随着创业环境不断优化,合伙创业已经成为社会常态。不少怀揣创业梦想的人士设立公司后就急于“打天下”,股权设计过于简单粗糙,或者索性不作约定,在生财之路上留下巨大的拦路石。他们没有认识到:股权架构是企业的基础,一个好的股权设计相当于为企业铸就了一个好的灵魂,它将直接影响到日后的公司经营管理。而且,公司在不断发展,股权也会随之调整,并非一成不变。创业者不能指望着股权设计可以带来一劳永逸的效果。

股权设计,到底要注意哪些内容?

一、兄弟创业,先签个股权分配协议

下海创业,商业风险难料,法律风险却可以提前预防,做到未雨绸缪。在创业早期,最好对公司股权架构有个总体的把握,再制定详细的合伙人股权分配协议,避免创始人之间发生内讧而影响公司发展。不少人认为,在公司的创立期就讨论“如何分钱”有伤感情或为时过早。其实,这是个误区。“钱途”越发光明,大家提的要求就越高,此时就分配股权意见达成一致的可能性也就越小,容易引发内部矛盾。

二、创业团队的“拍板人”必须有绝对控制权

1.为什么要控制?

股权控制是取得公司控制权最重要的方式。根据公司法和公司章程,公司的最高决策机构是股东(大)会,股东会的普通表决事项,多为二分之一以上多数表决权通过,而少数重大事项(如公司章程修改、增资)还需要三分之二以上表决权通过。股东的表决权大小通常又由股权决定。因此,创业团队若要推行重大决策,就需要以股权作支撑,掌握表决权,从而赢得公司控制权。

2、核心:由谁控制?

首先,要保证创业团队的控制地位。这就要避免以下几种股权分配比例:①50:50,这显然是双方势均力敌的表现,不存在哪一方控制之说;②65:35,这容易在公司重大事项决策之时引发僵局;③40:40:20,这可能会促使两大股东为了控制公司决策都有意拉拢小股东,而小股东反倒成了最终决策者的局面;④50:40:10,是50:50的“升级版”,但也难以避免小股东联合而陷入僵局。

其次,保证创业团队“拍板人”的绝对控制地位。毕竟团队合作难免有意见分歧,若举棋不定容易耽误商机。因此,最好的做法是,从团队中推选出综合素质最高的“拍板人”。然后,再将股权分配设置成拍板人占51%以上,而创业团队整体占67%以上。这样,既保证了创业团队对决策的控制,又保证了团队在民主协商过程中若出现意见分歧,有大家信服的人可以站出来一锤定音,实现集中决策,保证效率。像苹果的乔布斯、微软的比尔盖茨、小米的雷军等,都是众所周知的“拍板人”。

因缺乏明确的拍板人导致公司股权之争的案例也很多。比如,被列入股权设计反面教材的真功夫。该公司的股权由蔡达标和潘宇海两人对半平分——这意味着公司的任何一项决议都必须经过双方同意才有效。即使后来引入了PE投资,两人的股权仍各占47%。这种均衡的股权分布犹如一颗定时炸弹,引爆了后来真功夫的内部股权纠纷。

3、控股程度

控股程度可分为绝对控股和相对控股两种。如果创始团队持有51%以上的股权,那么就能取得公司的绝对控股权;如果股权达到67%,创业团队就拥有了一票否决权,权利不会受到限制,公司的决策权收入囊中。而取得公司的相对控股权,往往只需要成为拥有公司最多股权的股东。此外,创业团队还可以通过公司章程来实现控制权的扩张,比如对股权转让、股权继承、小股东知情权等进行合法限定。

三、避免团队完全按照出资比例分配股权

不少创业者将股权分配简单理解成“单纯按出资比例分配”。其实,这种将“钱”作为最大变量的分配依据已经落后,因为它很可能导致“只出钱不出力”的团队成员反倒掌握了主要决策权的局面,不仅影响公司的有效运作,还抑制了出资不多但努力参与公司经营的团队成员的积极性。

这尤其不适合当下兴起的科技类、互联网类、文化创意类等企业。一个好的创意或者强大的执行力都是比资金更重要的成功武器。换言之,“人”才是股权分配的最大变量。建议将合伙人的股权分为资金股与人力股,资金与人力二八开,让不参与经营的大额出资人占小份股权,以实现创业团队的利益均衡。

在法律实务界,这种“出资比例≠持股比例”的方式通常被认定为是股东的意思自治表现,即股东内部通过股东协议对各自实际出资额和占有股权比例做出约定。这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现,并非规避法律的行为。

四、堤防外部投资人控股

企业在初创阶段要注意把握融资节奏,控制天使投资的比例。不少创始人为了解决资金紧缺的问题,直接用股权换取天使投资的资金,完全按出资比例分配股权。结果,自己的股权不断被稀释,人也失去了对公司的绝对控股权。举个极端的例子,1号店的创始人于刚为了避免创业折戟,以出让1号店80%股权的代价换了平安8000万元的融资“救命钱”,自己一手建立的商业王国就这样拱手让人。

如何让“打下江山,却换了主人”的商业悲剧不再发生?目前比较常用的是“债转股”的方法,即在引进投资前先签订一个股东协议,约定该投资款为债权,待协议中规定的条件实现后再将债权转变为股权。这也是当下企业解决税务问题的惯用手法。

五、不控股也能掌大局:表决权与股权的分离

前面讲的逻辑是,谁拥有控股权,谁就可以稳持决策权,进而控制公司。这是建立在表决权与股权相对应的前提上提出的。如果部分股东愿意将投票权从手中的股权中分离出来,交给创始股东行使,那么,例外就有可能出现——不控股的团队核心人物通过投票权委托、代理权征集、AB股计划、有限合伙持股、一致行动协议、金融工具等方式,依旧可以维持“拍板人”的角色。

由于篇幅有限,此处仅举一例。Facebook经历了十轮融资后,扎克伯格依然能够实现对Facebook的绝对控制权,其中的奥妙就在于运用AB股计划的双层股权结构和投票权委托。根据Facebook招股书中披露的内容,此前十轮投资Facebook的所有机构和个人投资者,都需要同Facebook签订这份表决权代理协议,同意在某些特定的需要股东投票的场合,授权扎克伯格代表股东所持股份进行表决,且这项协议在IPO完成后仍然保持效力。这部分代理投票权为30.5%,加上其本人所拥有28.4%的B级股,扎克伯格总计拥有58.9%的投票权,牢牢控制住了Facebook。

六、上股权激励——21世纪,人才最贵

在驱动初创企业发展的过程中,金钱是最紧要的因素,而“人才”是最重要的因素。为了预留足够的股权利益空间吸引人才和激励员工,股权激励成为时下国内外公司惯用的做法。

以硅谷的公司为例,他们一般会预留公司所有股份的10%-20%作为期权池。而这些“大容量”的期权池会帮助他们吸引到更多的优质员工和风险投资。对于国内的企业来说,预留10%至15%的期权池是比较合适的。

员工的期权池,是指在不稀释创业团队原始股份的前提下,将一部分的股权预留出来,作为未来引进高级人才的预留股份。这里要注意:期权不等于股权。期权是一种权利,即在特定时间、以特定价格购买特定股权的权利。而期权的行权则是“按照约定的期权承诺价格购买公司股权”的过程。员工行使期权之后,便可获得股权。

基于国内立法限制,目前尚无法在工商登记层面实现股权预留,但可以通过虚拟股票、创始人代持以及员工持股公司等方式灵活变通。以华为实行的虚拟股票激励为例。据有关资料显示,华为早在1997年就建立了《员工持股计划》,让高绩效的员工不仅能够“分得股票一杯羹”,还能从产权主人的立场上增强对企业的认同感。如今,在华为15万名左右的员工中,有近8万名员工通过工会的形式持有公司99%的股票。这套体系十几年来支撑着华为挺进世界500强的企业。

而且,近日财政部、国家税务总局还出台了《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》,通过减税负、递延纳税双重优惠、延长股权激励纳税期限、技术入股环节不用缴税等措施,大幅降低了高层次人才的税负,进一步鼓励科技成果的转化,不断激发创业、创新活力。

七、股权退出机制不可少

股权退出机制是合伙人创业时最容易被忽略的事项。这与创业之初股权分配约定被忽略的原因大体相同——都是担心“谈钱伤感情”。一旦有创始合伙人因家庭、健康或与团队不和等原因离职,需要处理手中的股权,团队内部就可能出现意见分歧,严重时甚至影响到公司正常经营。

不难发现,“好尾”与“好头”一样,都需要预先设计。合伙人之间可以在签订股权协议的同时,协商设计一个公平合理的退出机制,然后再订立一份股东之间的退股协议。比如,就股权兑现范围可以约定合伙人离职时,资金股与成熟的人力股可以兑现,而未成熟的人力股应当被公司回购。另外,离职时需交出多少股权,以及不交出股权时违约金的比例是多少等问题都值得约定。

退出机制是股东之间基于意思自治达成的协议,本质上属于公司章程的补充约定,但无法写进公司章程进行工商登记。因为公司章程遵照的是工商局提供的标准模板,能够自由加入的内容受限。但这不影响股东协议的效力。凡合法、不与公司章程冲突的股东协议都是有效的。

八、股权财富传承:长远设计

鉴于股权作为近年来富人财富的最主要表现形式,建议创一代综合运用信托、遗嘱、基金、保险等多种法律工具保障股权能够顺利传承给下一代。比如,吕志和、李嘉诚等家族企业的创始人,在企业交接时都对股权分配做出了明晰的安排,避免了家族成员内外的股权之争。

当然,如果创始人的后代并不适合做接班人,可以提早安排,确保子女基本富裕的生活,同时分出部分股权引进优秀的职业经理人团队,或者直接转让全部股权出卖企业,将企业转变为金钱财富永远延续下去。

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