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作者：赵学武 （江苏省人民检察院） 来源：法律知识的搬运工 《六十五种非法证据清单》的具体错误 1.《清单》所列第2种情形已被修改并被变相肉刑所吸收。该种情形为“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”根据《刑事审判参考》第109期的最高法院法官关于《严格排除非法证据规定》的理解与适用的解读，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯被变相肉刑所吸收。如果出现冻、饿、晒、烤、疲劳审讯，要按照司法解释规定的刑讯逼供认定模式进行实质判断，即手段+痛苦+违背意愿，三者缺一不可。 2.《清单》所列第8.1种情形实际已被废除。“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述”的规定，在《严格排除非法证据规定》未提及，根据新法优于旧法的原则，不再适用。因为，在本公号看来，《严格排除非法证据规定》，是2010年两个证据规定出台以来关于非法证据排除制度的集大成者，是最高司法当局贯彻十八届四中全会精神的集体行动，是保持打击犯罪和保障人权动态平衡的战略决策。如果出现这种情形，犯罪嫌疑人又提供非法取证线索的，可以转化为证明标准，即以《清单》所列第8.2种情形——以不能排除以非法方法收集证据的标准而排除该供述。类似情形还有《清单》所列第9种情形。 3.《清单》所列第13种情形“讯问笔录没有经被告人核对确认的供述”，不是非法证据，此种证据被排除而是因取证程序违法导致供述的真实性无法得到保障，司法解释将其上升为证据能力排除规则，减少检察官、法官排除此类证据的难度。此种情形排除，并不启动排除非法证据的调查程序。《清单》所列第10、13、14、15、23、24、25、26、37、38、41、42、43、45、48、49、50、51、52、53、54、57种情形，均是取证程序违法影响真实性（科学学）的排除规定。 4.《清单》所列第16种情形“讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾，不能补正或者作出合理解释的。”该情形下的笔录不是非法证据，而是瑕疵证据。《清单》所列第17、18、27、29、30、47、56种情形，都是瑕疵证据。 5.《清单》所列第21种情形“处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。”这是证人主体不适格而排除证言的规则，不是非法证据排除规则。 6.《清单》所列第31种情形在《死刑案件证据规定》中是证明力审查规则，而非证据能力排除规则。即在《法庭调查规程》实施以前，证人听前证言笔录是可以在法庭调查过程中举证，只是因为真实性无法确认而不能作为定案根据。但在《法庭调查规程》实施后，该情形已上升为证据能力排除规则，即有条件的传闻证据排除规则，但也不是非法证据排除规则。自《法庭调查规程》实施以后，控辩双方对证人证言有异议，且证人证言对案件定罪量刑有重大影响，证人不出庭作证的，其庭前书面证言将因真实性无法确认而直接被排除。 7.《清单》所列第39种情形“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的”鉴定意见，不是非法证据，而是因为证据来源不明或者物证发生改变而被排除，这是鉴真规则，而非非法证据排除规则。《清单》所列第32、33、34、35、40、55、58、59种情形，均是鉴真规则的规定。 8.《清单》所列第44种情形“鉴定意见与案件待证事实没有关联的”，不得作为定案根据。该种情形的证据排除与合法性无关，是关联性排除规则。《清单》第60种情形：“涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。”已被《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第27条修改为：“通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。”这点变化不可不察。 9.《清单》所列第46种情形“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。该情形下的证据排除与合法性无关，而与未经质证不得认证原则有关，是未经法定程序查证排除规则的应用。《清单》第61、62、64条所列情形都是未经法定程序查证排除规则的具体规定。
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