分享

集资诈骗罪辩护范式初探——兼论排除合理怀疑证明标准在刑事辩护中的运用

 道德是底线 2018-07-21

本文作者:胡瑞江

浙江厚启律师事务所

胡瑞江,浙江厚启律师事务所主任。杭州市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会主任;浙江省律师协会刑事业务委员会委员;浙江省人民检察院人民监督员;浙江工业大学客座教授;浙江省优秀专业律师(刑事专业类)。

曾在国家检察机关工作多年,历任反贪贿赂局科员、公诉科科员、反贪贿赂局副局长,办理了大量职务犯罪案件,积累了丰富的实务经验。转岗律师工作后,专职从事刑事辩护及风险防范,先后办理刑事辩护与代理案件、刑事风险防范服务项目数百件,凭借高超的专业技能和敬业的服务精神获得客户和同行的高度认可,2017年获评为“浙江省优秀专业律师(刑事专业类)”。

内容摘要

随着市场经济的不断发展,民间融资活动日益活跃,民间游资的整合利用在一定程度上推动了民营经济的发展,但也涌现了许多因融资不当而涉嫌违法犯罪的案例。集资诈骗罪便是在民间融资活动中常发的一种犯罪。在对该类犯罪进行司法打击时,应当把握好“罪与非罪”的界限,严格区分“集资诈骗犯罪”和“民间资金借贷”,既要依法打击扰乱金融秩序的犯罪行为,又要鼓励民间资本的有益流动。研究集资诈骗罪的认定标准,探讨该罪的辩护范式,帮助司法机关严控该罪的审判质量在当下尤为重要。


2012年3月14日,全国人大表决通过《中华人民共和国刑事诉讼法(修正案)》,修订后的刑事诉讼法第五十三条对“证据确实、充分”给予明确界定:一是定罪量刑的事实都要有证据,二是据以定案的证据均经法定程序查证属实,三是综合全案事实,对所认定事实已排除合理怀疑。新确定的刑事案件证明标准在一定程度上修正了我国刑法理论界一直坚持的“客观真实说”。从司法实践操作层面,“排除合理怀疑”的证明标准更易理解、更易把握,更具操作性。与此相对应,在集资诈骗罪中的辩护中,应当以是否“排除合理怀疑”为标准就案件事实提出辩护意见,详细论证主观上能否排除不具有非法占有目的的合理怀疑,客观上能否排除并非向社会上不特定人员集资的合理怀疑,主体上能否排除是单位集资的合理怀疑,量刑上能否排除“同案不同判”的合理怀疑。集资诈骗罪的辩护范式应当是一种引导辩护人找出该罪存在“合理怀疑”之处的基本方法,一套指导辩护人将各种“合理怀疑”合理地编排起来的基本方案。

 

关键词:

集资诈骗 合理怀疑 刑事辩护 范式

近年来,非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资类犯罪活动在我国许多地区持续高发,并有向多领域和职业化发展的趋势。特别是自2007年下半年以来,国家货币政策从紧,央行多次上调存款准备金率和基准利率,严格控制货币信贷总量和控放节奏,银根紧缩,贷款难度加大,加上受全球金融危机的影响,国内社会资金供需紧张,不但催生了各种新型非法集资犯罪活动,原有的非法集资犯罪活动也在加速暴露,形势严峻。公安部数据显示,2008年至2010年,全国公安机关破获非法集资类案件5000余起;2011年1月至9月,全国共立非法集资类案件1300余起,涉案金额达133.8亿元。


浙江省是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的重灾区,大要案不断,台州王菊凤案、温州“小姑娘”杜益敏案、金华吴英案等名案在媒体上曾广为报道。非法集资涉及面广,既扰乱了社会主义市场经济秩序,又严重损害群众利益,影响社会稳定,还损害了政府的声誉和形象,危害极大。同时,集资诈骗罪涉及人数众多,吸收资金数额大,犯罪构成复杂,行为人辩解多,司法认定存在诸多困难。如何依法准确、稳妥地打击集资类犯罪,是当前刑事司法实践面临的难点之一。集资行为人多经营实体公司、企业,打击准确,则是清除了危害一方经济的毒瘤,处罚失当,则是对当地经济的一次严重打击。正如学者所言,“刑法运用得当,就是一把惩罚的利剑,可以给犯罪者应有的制裁;刑法运用不当,就可能成为一把伤及无辜的屠刀,使人们成为公共权利的受害者”。辩护律师的责任就是通过有力的辩护工作依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,避免刑罚“成为那把伤及无辜的屠刀”。

一、集资诈骗罪的司法认定

所谓“司法”就是指具有司法职权的人员根据诉讼程序,适用法律对案件做出处理的活动。由此概念可以看出,司法认定有两个基石是:一是案件事实和法律规定;二是司法人员对法律的解释、适用。讨论集资诈骗罪的司法认定问题,无外乎要讨论集资诈骗罪的法律规定、集资诈骗罪的行为特征以及司法官员在处理具体案件过程中适用法律对案件事实做出裁判的思维逻辑。

(一)立法规定 

依《刑法》第一百九十二条,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。依传统的犯罪构成要件理论,集资诈骗罪主体上是一般主体,年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人或者单位都可构成;主观方面是故意,即行为人明知自己的行为会造成金融管理秩序被侵害且被集资者资金被非法占有的结果而希望这一结果发生;客观方面是行为人必须通过诈骗的方法实施向社会上不特定人员吸收资金并将吸收的资金非法占有的行为;客体是双重客体,一是侵害了国家的正常金融管理秩序,二是侵害了他人的合法财产所有权。此外,集资诈骗罪属诈骗类犯罪的一种特殊形式,行为人主观上也必须具有非法占有他人财物的目的。


(二)法律解释

目前的刑法理论界对集资诈骗罪的研究主要集中在该罪的主观目的和客观方面上,即行为人主观上是否具有“非法占有”的目的,行为上是否属于向社会上不特定人员公开募集资金。该两个问题之所以被广泛研究正是因为这两个问题恰是司法实践中认定集资诈骗罪的两大难点。对此,司法解释等相关法律解释也尽可能对该两个问题予以了明确。


1.集资诈骗罪客观方面的主要法律解释

关于集资诈骗罪,最高司法机关曾多次以司法解释、会议纪要等形式做出法律解释,为了统一协调之前做出的法律解释,进一步明确该罪的司法认定条件,2010年11月22日,最高法院制定出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪做出了详尽规定。对于集资诈骗罪客观方面,该司法解释分两个层次给予明确:


第一个层次是一般规定,集资诈骗罪的客观方面必须同时具备四个条件:一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。


第二个层次是具体规定,详列了11种以非法占有为目的向社会公众(个人和单位)吸收资金的行为,包括“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”,“以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的”,“以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的”,“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”,“不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的”,“不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的”,“不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的”,“以投资入股的方式非法吸收资金的”,“以委托理财的方式非法吸收资金的”,“利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的”和“其他非法吸收资金的行为。


《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》基本吸收了之前相关法律解释的全部内容,是当前指导法院对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪司法认定的最重要法律文献。


2.集资诈骗罪主观目的方面的法律解释

集资诈骗罪行为人的主观目的是“非法占有”他人资金,行为人主观上是否具有“非法占有”的目的不仅仅是集资诈骗罪“罪与非罪”的“分水岭”,也是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪“此罪与彼罪”的“分界线”。“以非法占有为目的”作为行为人的主观心理活动具有潜隐性和动态性,在司法实践中,有两种认定方法:一是直接证明,即根据行为人的自身供述内容加以证明。另一种是通过查明的相关事实,借由刑事逻辑学中通常采用的刑事推定的方法。直接证明的方法无须详述。关于刑事推定的方法,相关法律解释曾多次予以规定,日臻完善。


(1)确立了刑事推定的基本原则

我国的刑事推定技术研究尚不成熟,刑事推定作业缺乏科学的操作规则。司法机关在做出法律解释时充分认识到这一点,在运用刑事推定时确立了三大原则:一是基础事实真实原则。即据以推定的基础事实必须是可以借由证据加以证明的客观事实。二是具有高度盖然性原则。作为推定的基础事实和待证事实之间应当有紧密常态联系,具有高度盖然性,缺乏高度盖然性共存关系的两个事实是不能推定的。三是可辩驳原则。刑事推定所产生结论的效力具有可辩驳性。被告人提出确切事实足以使推定结论产生“真伪难辩”的(不必要求推翻或者否定推定结论),推定即不能成立。在具体办案过程中,应当全面收集对被告人有利和不利的证据,避免作出片面推定。


(2)明确了做出推定的基础事实

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

①明知没有归还能力而大量骗取资金的;

②非法获取资金后逃跑的;

③肆意挥霍骗取资金的;

④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

⑤抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

⑥隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。


最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对集资诈骗罪“非法占有目的”的刑事推定做出更为明确的规定:使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

②肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

③携带集资款逃匿的;

④将集资款用于违法犯罪活动的;

⑤抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

⑥隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

⑦拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

⑧其他可以认定非法占有目的的情形。


(三)司法判断

刑事司法的过程就是法官从案件事实寻找应当适用的刑事法律的过程。“这种找法的过程,就是一个法律解释的过程”。刑事司法裁判离不开法官对刑法的解释,“没有法官对刑法的解释,就没有刑法的适用”。在刑法发展史上,有些学者曾公开反对法官解释刑法,“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者”,“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论”。


不可否认法官解释法律过程中不可避免地会打上个人认识的烙印,但“法官要把案件判下去,首先必须对法律作出解释。行为人的行为是否构成犯罪、构成何罪必然包含着法官对犯罪以及犯罪构成的解释,法官事实上必须进行着法律解释。”法官对案件的判断又不是恣意的,必须遵循上位法、必须符合法治的精神、必须合乎立法目的、必须体现公平正义和价值平衡、必须与刑法典上下文含义协调统一。法官对刑事法律的解释既是必须的又是合理的。因此,所谓集资诈骗罪的司法判断就是法官根据其对案件事实的判断和对集资诈骗罪法律的理解,判断行为人是否构成集资诈骗罪的活动。认识集资诈骗司法判断的本质是法官解释、适用刑事法律的活动,也就为律师刑事辩护提供的工作目标:说服法官。


从媒体公开报道的案例看,在当前的司法实践中,集资诈骗罪由于涉及法律关系复杂,案情曲折,证据繁多,司法机关案多人少的矛盾又十分突出,司法人员往往没有充分的时间研究案件细节问题,而对涉嫌集资诈骗罪的行为人有利的事实和情节往往就是隐藏在细节中,因此虽然集资诈骗无罪辩护率较高,同时集资诈骗罪的有罪判决率也很高,律师显然没能说服法官,这有些反常,更需要反思。

二、集资诈骗罪的辩护困境

随着刑法理论研究的深入和集资诈骗罪司法实践经验的丰富,现行法律解释对集资诈骗罪的规定已经十分详尽,司法活动基本做到“有章可循”,但仍然不足以保证在司法实践中可以解决所有争议问题,特别是在对集资诈骗行为的认定和对行为人主观上是否具有非法占有目的的认定上还是存在许多困惑之处。法律规定的不确定性,导致控辩双方在案件审理中对法律条文均做出对己方有利的解释,一方面导致司法人员适用法律时产生困惑,一方面也导致律师进行刑事辩护时感到迷惘。


(一)“兜底性”表述过多,法律规定欠明确

最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对非法集资客观行为的规定中,界定了非法集资行为的四个特征,其中,“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”和“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报”这两个特征中均使用了“等途径”、“等方式”的表述。在实践中这些“兜底性”表述已经引发了控辩双方的巨大分歧。例如浙江温州吴顺陆等四人非法吸收公众存款、集资诈骗案,行为人并未采用司法解释明确列举的向社会公开宣传方式,而是通过亲友口口相传的方式宣传,是否也符合“向社会公开宣传”的特征便存在巨大歧见。


在集资诈骗罪的主观目的的判断上,司法解释也用了“其他可以认定非法占有目的的情形”这样的“兜底性”表述,在司法实践中也会引发认识上的分歧。


法律条文的确定性越高,司法裁判的准确性越高,二者是正比例关系。法律的“兜底性”条款越多,司法实践中产生的分歧也会越多,辩护律师对法律规定的立法目的把握不准,便可能在控辩交锋中处于不利位置。


(二)案情复杂辩点多,组织意见须功力

对于辩护人而言,找到“辩点”并非易事,面对厚厚的案卷束手无策的情景,在律师工作中并不少见。而对于集资诈骗案,案件涉及人数众多、案情复杂,罪与非罪界限不明,此罪与彼罪仅一念之差,在此类犯罪中不难找出“辩点”。例如在金华吴英涉嫌集资诈骗案中,一审律师发表两轮辩护意见,共提出十一个方面的“辩点”。集资诈骗罪辩护之难主要是难在如何找全“辩点”,如何组织“辩点”。刑事辩护绝不是“辩点”的胡乱堆砌,律师发表辩护意见是一个论证和说服的过程,要想达到一个良好的效果,就应观点明确、重点突出、论据充分、论证有力。优秀的刑事辩护人应当有能力组织好案件的所有“辩点”,使整篇辩护意见协调、完整,具有强大的说服力。司法实践中,某些集资诈骗案的辩护律师并不具备找出案件所有辩点的能力,也不具备把所有“辩点”有机整合的能力,究其原因是缺乏提出辩护意见的基本思路,“思路决定出路”,没有“思路”就必然找不到“出路”。


(三)职能定位不明晰,证明标准被误读

辩护人的职责是根据事实和法律提出对犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除刑事责任的材料和意见。虽说辩护人也有客观真实的义务,但辩护人的该项义务仅限于在法庭上发表辩护意见应有事实依据,不可肆意乱言,而不是说辩护人所发表的意见必须有充分的证据予以证明。刑事案件“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准仅是对公诉机关和审判机关而言。而在司法实践中,部分律师“高标准”要求自己,力图证明案件事实是与公诉人指控的事实不一样的另一个事实,对没有充分证据证实的观点不予发表,非但徒增工作量,而且也错失了维护当事人合法权益的机会。《刑诉法修正案》对“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的判断确定了更易操作的标准,即是否能够排除合理怀疑。辩护人的职责就是证明公诉人指控的犯罪事实存在“合理怀疑”,即便是没有充分证据证实“一定是”另一个事实,只要有证据证明“可能是”另一个事实,就可以提出存在合理怀疑的辩护观点。当然,排除合理怀疑的证明并不意味着连怀疑的影子都必须排除,如果允许虚假的可能性妨碍司法的过程,法律就无法有效地保护社会。 

三、集资诈骗罪的辩护范式

犯罪嫌疑人(被告人)的辩护权可以通过多种方式行使,既可以自行辩护也可以委托辩护人为自己辩护,而辩护人既可以是律师也可以是其他主体。由于犯罪嫌疑人(被告人)和律师之外的其他辩护人缺乏法律专业知识,在进行刑事辩护时往往千人千面,辩护角度零散重点不突出,辩护方式单一,主要是进行事实之辩,实无讨论必要。本文所称集资诈骗罪的刑事辩护仅是指律师担任辩护人所进行的辩护工作。既然刑事辩护是辩护人履行辩护职责的过程,那么,提及刑事辩护的概念则必然涉及辩护人职责。依据《律师法》和《刑事诉讼法》,辩护人的职责是根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。因此,刑事辩护即为辩护人根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见的活动。


在刑事辩护的分类上,根据辩护结论来区分,可分为有罪辩护和无罪辩护;根据辩护观点的内容来区分,可分为程序性辩护和实体性辩护;根据辩护意见的论证对象来区分,可分为事实上的辩护和法律上的辩护;根据辩护观点是否唯一来区分,可分为确定性辩护和骑墙式辩护。上述分类,究其实质还是从宏观上研究刑事辩护,仅是解决了“辩什么”的问题,而在方法论层面上,即“怎么辩”的问题却没有触及。从单纯的律师实务角度,“辩什么”和“怎么辩”都很重要,所以研究一个具体罪名的辩护范式就显得特别必要。就集资诈骗罪而言,该罪的辩护范式简言之即为“一个指导思路,一个中心原则,两项重点工作”。

(一)一个指导思路:充分运用“排除合理怀疑”证明标准

我国传统诉讼理论认为,我国诉讼中的证明标准是“客观真实”。这一证明标准看起来很严格,有学者认为这一证明标准的是高于西方国家的“排除一切合理怀疑”的证明标准的,“‘排除合理怀疑’不承认‘排它性’要求,实际上是认为‘犯罪人是谁’也是不可能绝对确定的,这必然导致在实践中出现错案”,但是“客观真实说”显然存在着理想主义色彩。“我们的认识可以无限接近客观事实, 但永远无法达到与客观事实的完全一致。法官审理案件的时候, 所面对的是特殊而复杂的事实。法官所审理的只能是过去已发生的冲突或纠纷, 法官要查明的事实也只能是已发生的事实, 这是由法院的职权所决定的。”既然永远无法完全还原客观事实,那么在刑事诉讼中坚持“客观 真实”的证明标准便是存在问题的,所以在实践中只能对“客观真实”证明标准“降格”适用,即演化为“基本事实清楚、基本证据充分”的“两个基本”标准,即便如此,仍然难以明确何谓“基本事实”和“基本证据”。


《刑事诉讼法修正案》确立了“排除合理怀疑”证明标准,增强了司法实践中的操作性。只要辩方对控方指控的事实提出怀疑,且该怀疑是合理的,控方的指控便不能成立,而不须纠缠于控方指控的事实是否全部是客观事实,如果不是客观事实,那么客观事实又是怎样的事实这些超出辩护人职责之外的问题。在集资诈骗罪的辩护中,辩护人的基本辩护思路就是提出案件事实存在其他合理可能,在这一思路指导下,辩护人的工作变得十分简单而纯粹:提出合理怀疑,让公诉人证明“合理怀疑”不“合理”,使辩护方在诉讼中处于有利地位。


(二)一个中心原则:遵循刑事辩护的论理规则

刑事辩护是一项在刑事诉讼规则约束下的专业活动,既要受到刑事诉讼规则的规制,又要体现法律服务的专业性,在长久的刑事辩护实践中,逐渐形成了刑辩的一般原则。有学者将刑事辩护的原则归纳为“十大原则”,较为全面地归纳了刑事律师在从事刑辩活动中应遵循的一般准则。笔者认为,从方法论的视角,组织、发表具体的辩护意见应遵循以下原则:


1.先事实,后法律

律师作为辩护人的职责是根据事实和法律提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见。律师在从事刑事辩护中必须尊重客观事实,脱离案件事实的辩护既是缺乏说服力的,也是违背律师执业的客观真实性义务的。在事实辨析和法律评析的先后顺序上,事实之辩应先于法律之辩,因为,根据法律适用的“三段论”推理,法律规定是“大前提”,案件事实是“小前提”,司法实践的过程就是通过确定的“小前提”来寻找应当适用的“大前提”的过程,“这一过程就是法律规定和案件事实的耦合过程”。所谓事实不定,法律不明,在刑事辩护中必须先厘清事实,而后再分析应当适用的法律条文。


2.先客观,后主观

我国刑法的核心理论系“犯罪构成理论”,一个行为是否构成犯罪的判断依据便是该行为是否符合具体犯罪的构成要件。在刑事辩护中,无论是罪与非罪之辩,还是此罪与彼罪之辩,总不免要具体分析涉嫌犯罪行为的四大构成要件。客体、客观方面、主体属于客观性要件,主观方面属于主观性要件。在刑事辩护中,应当先分析主观性要件,还是应当先解析客观性要件?对于此问题恐怕是仁者见仁、智者见智,答案并不统一。从证明的过程上说,客观性要件证明相对较易,且主观性要件往往要靠客观行为予以印证。“先客观后主观,这是构成要件之间的一种基本位阶关系。行为是否构成犯罪,首先要进行客观的判断,包括构成要件行为、构成要件结果以及因果关系的判断。”因此,先进行客观性要件分析,而后再进行主观性要件解析更加符合人们认识的一般规律,也更有利于体现辩护意见的逻辑性和说理性。


3.先主要,后次要

对于一些疑难复杂案件,“辩点”较多,在发表辩护意见时,应当先发表对定罪量刑有重大影响的辩护观点,而对定罪量刑作用较小的观点则推后发表。从人接受信息的规律看,注意力在前期往往较为集中,而且成人注意力集中的时间一般只能持续十几分钟,所以先发表重要辩护观点更有利于法官、公诉人、被告人及旁听群众及时抓住辩护要点,保障辩护取得良好效果。


4.先定性,后量刑

量刑是以定罪为前提的,而且量刑意见往往和具体罪名息息相关,相同的意见,对有些罪而言是从轻量刑情节,对其他罪而言就不属从轻情节(比如自首情节,对此罪不构成,对彼罪就构成)。所以说,被告人的行为是否构成犯罪,构成何种犯罪是量刑的前提。因此,在刑事辩护中,首要任务是辨析犯罪嫌疑人、被告人的行为应如何定性,在确定构成某种具体犯罪的情况下发表对犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻或者免除刑事处罚的意见。


(三)两项重点工作:客观行为和主观目的辨析

集资诈骗罪是指以非法占有为目的,通过诈骗方式非法集资的行为。在集资诈骗罪的辩护策略上,基本有三个方向:一是罪与非罪之辩。即集资诈骗与民间借贷之辩。二是此罪与彼罪之辩。即集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之辩。三是单纯情节之辩。不论是罪与非罪之辩抑或是此罪与彼罪之辩,辩护的观点无外乎行为人的客观行为是否符合集资诈骗罪的特征,行为人主观上是否具有非法占有的目的。因此,集资诈骗罪辩护的两个基本观点即为客观行为的考察和主观目的的判断。


1.客观行为

集资诈骗罪的客观行为须满足四大特征:第一是以非法占有为目的;第二是使用诈骗方法;第三是非法集资;第四是数额较大。 根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,集资诈骗罪的行为表现与非法吸收公众存款罪的行为表现基本一致,“集资”的概念即等同于“非法吸收公众存款”的概念。集资诈骗罪的行为必须符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征,缺一不可。在客观行为上,集资诈骗与非法吸收公众存款罪的最根本区别仅在于行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。


从辩护角度看,对集资诈骗罪的客观方面的认定必须依据该司法解释的规定做出,辩护人的主要工作就是证明行为人的行为不符合集资诈骗四大特征的某一个或某几个特征。同时,辩护人要特别重视该司法解释中对集资诈骗罪的客观方面的“但书”规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。这一条款属“注意性条款”,也是集资诈骗罪明确的“除罪条款”,对律师从事无罪辩护有重要意义。


2.主观目的

集资诈骗罪作为一种特殊的诈骗行为,要求行为人主观上必须存在非法占有他人财物的目的,没有非法占有他人财物目的的行为绝不是集资诈骗行为。集资诈骗罪行为人非法占有目的的判断方式不外乎两种,一种是直接证明,即通过行为人的供述或者其他言词证据予以证明;二是通过已知事实进行刑事推定。由于行为人有避重就轻、逃避惩处的心理,往往不会主动供述其行为是以非法占有为目的,实践中直接证明方法并不能得到普遍运用。因此,根据已查明的事实,通过刑事推定的方法来判定行为人主观上是否有非法占有的目的成为司法实践中被普遍采用的方法。就此种方法而言,司法机关一直在根据审判实践进行摸索和完善。在运用刑事推定的方法认定行为人主观上是否有非法占有目的时,须把握以下几方面原则:


(1)事实推定可辩驳

推定可分为法律推定和事实推定,法律推定是由法律明文规定的推定,事实推定则是指法院依据某一已知事实,根据经验法则推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。有学者将法律推定又称为“法律拟制”,或者是“确定性的推定”,是一种必须执行的推定。事实推定乃指由法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法则。集资诈骗罪中以推定方法判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”均是以已知事实推断未知事实的“事实推定”。如果说法律推定尚有不得推翻之说,则任何事实推定都是可反驳的推定。


因此,尽管最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有明确规定“可辩驳条款”,但是,不能凭此便认为该司法解释关于“非法占有目的”的推定是不可辩驳的。其一,该司法解释规定“具有下列情形之一的,‘可以’认定为‘以非法占有为目的’”,此处的用词是“可以”而非“应当”;其二,该司法解释规定“此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准”,并未否定“本解释未规定的,应当依照此前发布的司法解释执行”,因此《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于推定“可辩驳”的规定仍然有效。


所以,法律解释虽然规定只要查明行为人实施了相关行为就可以推定行为人主观上具有“非法占有”的目的,但该结论是允许行为人提出反证予以辩驳的。“对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按诈骗罪处罚”。


(2)基础事实未穷尽

既然推定是“从已知的基础事实推断未知的推定事实存在”的过程,那么怎样的“已知的基础事实”可以推断出“未知的推定事实”存在则需要经验法则来判断。经验是处于不断发展的过程中的,社会一直在进步,新鲜事物不断涌现,老的经验不断被新的经验修正。从诈骗类犯罪的“非法占有目的”的推定经验上看,1996年,最高院出台《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》仅列举了四种可以推定行为人主观上有非法占有目的的情形:

①携带集资款逃跑的;

②挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

③使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

④具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。


到了2001年,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中增加到七项,而到了2010年,最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则把推定行为人主观上具有非法占有目的的事实扩展至八项,其中增加了“拒不交代资金去向,逃避返还资金的”和“资金用于合法经营活动比例小,致使不能返还的”情形,将“明知没有归还能力而骗取资金”的情形从具体的“基础事实”中剔除。可见,在具体推定集资诈骗行为人主观上是否具有非法占有的目的时,司法解释列举的情形只是在司法实践中发现的一部分,“其他可以认定非法占有目的的情形”是必然存在的,但在具体案件中依据其他非法定的七类明确的事实进行此项推定便是值得商榷的。


(3)规定本身待明确

最高院出台的的最新的司法解释规定了可以对集资诈骗罪行为人非法占有目的做出推定的八种情形。而这八种情形中,有些规定本身亦需要界定。“携带集资款潜逃的”,对于携带的金额、潜逃的具体情形,都没有具体的规定。在中国,携款潜逃的情形差异甚大,有的是取得集资款后马上潜逃,有的是发现无力还债后潜逃,有的是将全部集资款携带潜逃,有的是携带部分款项潜逃。如果这些不同情形一体对待,显然是不公平的,也是不妥当的。“肆意挥霍集资款的”,挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等,因而,挥霍与无法返还的关系,就未必全部存在因果关系。“将集资款用于违法犯罪活动的”、“抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的”、“拒不交代资金去向,逃避返还资金的”情形也存在须进一步明确之处。如果要给适格的“已知基础事实”做出限定,标准即为:查明的“已知基础事实”是否足以导致集资款无法归还之结果。这一标准实际已被司法解释所确定,“在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”


由上可见,由于刑事推定技术本身的特性所决定,刑事推定具有天然的“片面性”,甚至有学者明确反对刑事推定,“在研究以及司法实践中,不少人用‘推定’而非‘推断’回答行为人犯罪的主观要件问题。这是错误的,因为推定意味着降低证明标准,倒置证明责任。在没有法律依据的情况下进行推定,违背了法治原则和无罪推定原则”。虽然笔者并不认为刑事推定的方法不可使用,但是,应当正视刑事推定的天然“缺陷”,即便是司法解释详细列举了据以做出推定的众多情形,但仍然存在即便存在这些情形却不能做出推定的可能,只要我们辩护律师能够提出“充分、足够,使推定事实陷入真伪不明的状态 ”,便已证明公诉机关指控的案件事实存在“合理怀疑”,公诉机关的相关指控便达不到刑事诉讼所要求的证明标准,指控便不能成立。


(四)探讨一个问题:判例在辩护中的作用

对于判例在辩护中应如何使用的问题,实务界争论不休。有学者认为“我国是成文法国家,法院的判决只是运用法律的结果,而不能作为法律的渊源,不具有普遍的约束力。鉴于此,律师在庭上讲判例是不妥当的”,只有“最高人民法院公告上发布的经典案例,律师在办理案件的过程中应予重视”。对于判例在辩护中具体运用的问题,不可一概而论。对于集资诈骗案件而言,所有的构成要件均被法律或者司法解释确定,作案手段也基本相同,判例与待审案件可能具有极大相似性,对法院审判有巨大借鉴意义。例如,吴英案中,吴英非法集资7.7亿,无任何法定从轻、减轻处罚情节,终审判决死刑缓期二年执行。该案例便可作为辩护人阐述对被告人避免极刑的理由之一。当然,运用案例不是说在庭上空谈判例而脱离案件事实,而是借鉴判例的法理精神,指引法官参考判例。 

四、结语

依笔者拙见,研究集资诈骗罪的辩护范式并非是希冀得出该罪辩护的程式、范本,而后千篇一律地在司法实践中予以适用,而是要研究找出集资诈骗罪辩护要点的基本方法,研究阐述这些“辩点”的基本步骤,研究破解集资诈骗案辩护难点的基本思路,为律师同行从事该类案件辩护工作时提供基本指导。因此,集资诈骗罪的辩护范式最基本的内涵应为:在准确厘定案件事实的基础上,正确辨析行为人的客观行为表现,深入剖析行为人的主观方面,梳理出行为人的所有从轻、减轻量刑情节,提出所有公诉方指控的案件事实中的存在的“合理怀疑”,形成符合事实、合乎法律的中肯辩护意见。

感谢阅读

原创文章,转载请注明作者与出处

欢迎业界人士赐稿

    本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。请注意甄别内容中的联系方式、诱导购买等信息,谨防诈骗。如发现有害或侵权内容,请点击一键举报。
    转藏 分享 献花(0

    0条评论

    发表

    请遵守用户 评论公约

    类似文章 更多