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【问题 5】挂靠设计院而中标的设计项目和签订的设计合同是否有效？审计应该如何处理？ 【案例】这是“工程审计圈”的“圈友”询问的一个疑难问题：某医院拟建一建筑面积为5000平方米左右的门诊大楼，设计概算造价为4800万元人民币，该建设单位通过招标投标的方式选择了设计单位，设计单位的资质为甲级，通过谈判，两家确定设计费为80万元人民币。在签订合同时，负责设计的人员向甲方提出：签订两份合同，一是“技术咨询服务”合同，二是“设计”合同，并要求将80万的设计费用分为两部分，分别出现在两份合同中（每份合同含40万），因而，80万就被分成了“技术咨询服务费”和“设计费”两部分。甲方领导追问其次原因，设计人员称，这样做的主要目的是减少向设计单位交纳的管理费，原来门诊大楼设计的人员不是该中标的甲级设计院的正式职工，而是以联合设计的方式进行合作的，他们之间约定：这些人以该设计院的名誉承接设计任务，而后，向设计院交纳30%的管理费。正是基于此点考虑，设计人员要求与建设单位签订上述两份合同。假如双方已经签订合同，审计人员该怎么处理？项目的招投标工作有效吗？ 【问题详解】 1.明确问题： 按照设计人员的解释，这事在定性上无疑属于挂靠。 无资质的自然人通过挂靠设计院去参加投标而中标设计项目、签订设计合同，其招投标是否有效？合同是否有效？并且，把一份合同分开签订 “技术咨询服务合同”和“设计合同”两份合同是否可以？ 这的确是一个疑难问题，难度系数至少是四星级（不信你先答答看）。 无资质的自然人一般也是有设计能力的专业人员，通过接私活而捞取外快，需要挂靠设计院盖章出图，设计院收取挂靠费（盖章费），包括管理费，各种税费，另外还要签字费（设计人员审图签字），再加一定利润，所以正规的来算要25-30%左右。当然技术上要没问题，如果技术上有明显违反规范的，设计院也不敢随便盖。由于挂靠设计院要向设计院交纳30%的管理费，所以中标人想把中标价的一部分作为“技术咨询服务费”，以少交挂靠费。 本案例所说的审计按其背景应该是指政府审计。 2.分析与判断： 首先判断招投标和合同是否有效。 先上结论：无论是招投标还是合同，都属违法性质。中标无效，合同属于无效合同。不受法律保护。 资质挂靠行为从一开始就是违法的，依据有： 《招标投标法》规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。 《合同法》也规定：一方以欺诈手段损害国家利益，以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者故意提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿。挂靠双方在此方面均存在难以回避的问题。 《建筑法》及有关司法解释更规定，被挂靠的施工单位与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的挂靠队伍，对建设单位因此而产生的损失，承担连带赔偿责任。虽然设计挂靠与施工挂靠有所不同，但是性质类似。 《民法通则》规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。这些非法所得既包括没资质的挂靠队伍所获得的利润，也包括出借资质的单位因此而获得的所有费用。 2012年中央工程治理领导小组办公室发出《关于对工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的通知》，《通知》要求，对清理检查发现的挂靠借用资质投标、违规出借资质问题，要依法依规进行处理。建设工程招投标中，通过“出借”、“挂靠”获得资质的行为，扰乱建筑市场的正常秩序，同时也给建设单位利益造成不同程度的损害。工程质量难以保证。其实，资质“出借”或“挂靠”的实质就是弄虚作假、以次充好，违反了诚实信用的原则。 “出借”、“挂靠”资质是法律明文禁止的行为。《通知》指出，各地区、各有关部门按照条块结合、归口管理、分级负责的原则，对2011年以来新开工、投资额在500万元以上的政府投资和使用国有资金的工程项目进行排查，检查处理工程项目涉及的施工、监理、勘察设计、招标代理等单位和个人在工程建设中存在的挂靠借用资质投标、违规出借资质问题。可以处以罚款、没收违法所得、降低或取消资质、限制市场准入、取消中标合同、停业整顿等。 所以，案例中的80万元的设计合同无论是一个合同还是2个40万元的合同，均属无效合同，不受法律保护。 第二，面对无效合同，审计如何处理？这是难点所在。 如果因为断定是无效合同，而不问合同的履行状况就提出终止合同的处理决定，显然是武断的。审计意见既要坚定遵循合法性原则，也要遵循合理性原则，在有的情况下合理性原则可能成为审计的必要标准。遵循合理性原则可以体现和发挥审计的建设性作用。合法性与合理性应该是互融的而不是互斥的。 在合同法中也体现了这样的思想，比如，对主体不适格等无效合同应按有效处理：对因主体资格不合格而导致合同无效，但合同已经全部履行或者部分履行完毕的，应当无效合同按有效合同的原则进行处理。主要原因在于主体资格的无效与合同履行后果的损失并无因果关系。合同履行只要是当事人真实意思表示，就不能因为合同无效而否认交易的真实性。 再参照施工合同，由于施工合同本身的特点，对无效施工合同的处理，应根据建筑法及相关司法解释，如最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》（简称“《解释》”），并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理： 若合同订立后尚未履行，当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理；若合同已开始履行但尚未完工，如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款；若合同履行完毕，且工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 按照通常观点，建设工程施工合同无效，其价格条款就没有法律约束力，应适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但最高院的司法解释实际上是赋予无效合同一定的法律效力，在一定意义上突破了有关处理无效合同的规定。但这种处理方式有利于平衡当事人之间的利益关系，减少社会纠纷，取得很好的社会效果，比较符合实际。 回到本案。设计合同已经签订，设计工作可能已经开始。并且，设计招标一般为方案招标，既然中标人以其设计方案中标，说明设计人员具备一定的实力，甲方对其设计方案满意，中标后将按照该方案进行施工图设计。也就是说，投标的方案也是设计的一部分，可以认为，合同已经履行了一部分（当然具体要看招标文件）。此时，若解除合同，双方均有损失：甲方的时间成本，工程进度的拖延，可能的纠纷，社会总成本的增加等。如果设计质量、设计深度可以达到规定标准，那么继续履行合同可能是一个次优选择（无效但合理）。即：在无效合同的境况中，寻找一个社会成本最小、而又可达到预定目标的解决方案，应该是我们的选择。 当然，最高院关于施工合同的“解释”只说到“合同已开始履行但尚未完工”的情况，没有说到“已履行一部分的合同能否继续履行完毕”，但遵循其精神，如果继续履行的结果是有利的合理的，就不应禁止（事实上也没有说禁止哦）。法不禁止即可行。鉴于设计合同标的的技术性特点，如果设计人员具备个人专业资质，再加上被挂靠设计院的质量管控，那么继续履行合同就是一个选择，没有强制中断合同的充分理由。 第三，关于签订“技术咨询服务”和“设计”两份合同问题。先撇开挂靠投标违法的性质不谈，仅就招标程序而言，招投标本身若程序无问题，那么合同就应该响应招标文件的要求，签订设计合同，而不应签订“技术咨询服务”合同。设计合同多交挂靠费，也有利于被挂靠设计院强化审核责任，保证设计质量。 再次强调，合法性与合理性应该是互融的而不是互斥的。按合理性原则给出的审计意见并不是免除挂靠的违法性质。 最后总结一下。（1）审计人员应该明确指出挂靠投标的违法性质，合同属于无效合同，不受法律保护。并建议行业行政管理部门按照相关法规和管理归口给予处罚（审计最好不要直接处罚，“谁发证谁清理”）。（2）如果双方合意继续履行合同，应签订80万元的设计合同。（3）督促甲方和设计院，强化设计管理，要求图纸的设计、审核和审定签字人员必须是设计院正式在编的专业资质人员。（素材来自工程审计圈，版权归原作者李善波所有） |
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