随着电影《我不是药神》的热播，在2015年已经结案的湖南省沅江市的陆勇案再次引起热议。在微信圈经常看到关于本案的法律评论，其中比较有代表性的是清华大学法学院劳东燕教授发表的一篇名为“《我不是药神》原型陆勇案——法内容情的六种出罪路径和四点启示”一文（原文发表在《清华法律评论》第9卷第1辑）。关于本案的事实和官方解释，很多微信公号都推送了“《我不是药神》原型陆勇案不起诉决定书（沅检公刑不诉〔2015〕1号）全文及释法说理书”。因此，关于事实部分本文尽量予以省略，所有的讨论主要围绕以下基本事实：本案当中涉及的抗白血病的药物，正常进口的产品是瑞士生产的“格列卫”，当时在国内销售的价格为23500元一盒；陆勇等病友购买的是印度生产的仿制药品，与“格列卫”药效基本相同，但是陆勇等病友通过“团购”方式从印度大量购买以后，价格为200元左右一盒。 本文主要以法益理论为基础，从三个层次展开对陆勇案的分析，即考察陆勇案所涉嫌的生产、销售假药罪：（一）它保护的应该是什么？（二）它保护的应该是谁？（三）它抵御的又是什么？ 一、生产、销售假药罪的法益分析 生产、销售假药罪至少涉及三个需要保护的法益：国家药品管理制度、药品市场交易秩序和患者的生命健康权。 （一）生产、销售假药罪保护的应该是“什么”？ 从形式上看，该罪所直接保护的法益是医药市场的管理制度和交易秩序。众所周知，与世界上的大多数国家一样，中国没有实行免费医疗，医药不是免费的。更有甚者，像本案涉及的某些抗癌药物在中国的很多省份都不能纳入医疗保险，只能由患者自费购买，所以医药的流通就只能通过市场交易来完成。由于医药与人类的健康和生存息息相关，因此医药市场又是一个非常特殊的市场，在这个特殊的领域需要进行有秩序的管理，这显然也不是中国特有的现象，而是全世界范围内的通例。但是如果像某些论者所说的生产、销售假药罪保护的法益就是医药市场的监管制度和交易秩序，那么我们必须进行进一步地追问：刑法保护那些制度和秩序的根本目的是什么？是不是为了药品监管部门更好地行使监管权力？当然不是！药品监管部门仅仅是代表国家行使监管药品市场秩序的机关，它本身根本不可能是该制度的目的，而仅仅是手段！设立任何制度的最终目的和受益者都应该是为了人！也就是说，医药监管制度只是一个形式和手段，而真正的目的是为了保障人的生命和健康。 （二）生产、销售假药罪保护的应该是“谁”？ 在医药监管体制下的药品市场交易都应该保护谁？这就涉及到药品市场交易的参与者，即药品生产者、销售者和作为消费者的患者。 第一，药品生产者在研发药品过程中需要投入人力、财力，进行长期地、大量地临床实验，有些药品需要经过数年甚至数十年，才能投入药品市场，这是不争的事实。而且因为医药的配方不能获得专利保护，所以医药的配方和研发都只能作为商业秘密（在中国某些地方仍然存在大量的“祖传秘方”）或者其他商业利益予以保护。如此一来，医药生产者的投入成本（以及企业盈利和再投资等等）只能通过药品销售来收回，所以医药市场既是一个市场，同时又是一个特殊的市场，或者说需要进行特殊保护的市场，这就是为什么医药市场有政府指导价格的理由。对医药生产者和销售者有条件地予以保护是必要的，这也不是中国独有的做法，因此，在陆勇案发生以后，那些把所有责任都归咎到药品监管部门和药品交易环节的看法是有失偏颇的。其实真正的问题在于，国家应该对药品的生产者和销售者提供什么程度的保护的问题，或者说，这种保护要受到什么限制的问题。 第二，这种对医药生产者和销售者的保护恰恰应该受到市场另外一方的限制，即要受到患者（消费者）一方生命健康的限制。如前所述，药品监管制度的设立最终是为了保障人的生命健康权，因此药品生产者和销售者的盈利行为在面对病人的生命健康的时候，必须受到必要的限制。无论是药品生产企业还是国家都有义务容忍病人为了生命健康而进行的一些适度的侵权行为。这才符合制度设立的根本目的，这种制度的存在才具有合理性和正当性。 因此，在受保护的药品生产者、销售者和患者之间，应该优先保护的是患者的生命健康权。 （三）生产、销售假药罪抵御的又是什么？ 任何假药一旦进入流通市场，首先破坏的药品的正常交易秩序，但最终受害的人是使用了假药的患者，因此，我们可以肯定地说，生产、销售假药罪最终抵御的是：不能让假药进入流通领域损害人的生命健康。 接下来的问题就是何为假药？印度仿制药品是不是假药？根据现行《药品管理法》第48条第2款第（二）项的规定，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。”此外，进口药还需要经过临床监测以及药品进口注册证等程序性事项。因此，陆勇代购的这些印度仿制药，即使在印度是合法生产，疗效也得到患者的认可，但是在国内它仍属于假药之列。问题恰恰出在这里，《药品管理法》作为药品领域的一个“管理性的”法律，完全忽略了药品的本质是治疗功能这一“自然属性”。本文认为，从行政管理的角度看，有一个管理性规定本无可厚非，但是在刑法领域，判断一个药品的真假，最重要的依据应该是该药品的“自然属性”，而不是仅仅根据一个“管理性的规定”。换句话说，药品真假的判断标准是该药品是否具备应有的治疗功能。陆勇案所涉的仿制药品在印度是合法生产的，而且具备治疗功能，仅仅是不符合中国医药进口的程序，没有在中国医药市场上市而已，陆勇等人的这种购买行为本身违反了中国《药品管理法》的管理性规定，这是不争的事实。但是，从药品的“自然属性”上说，该仿制药品是真药，而不是假药。举个不太恰当的例子：有甲乙两瓶药，甲瓶是无证厂家生产的、没有标识的、但是有治疗功能的救命药；乙瓶是正规厂家生产的药品、但是治疗功能比甲瓶低的正品药。请问一下《药品管理法》的制定者，当你必须喝一瓶药救命的时候，你会喝哪瓶？ 接下来需要解决的问题是：陆勇等人的行为一方面违反了现行有效的行政法的管理性规定，另一方面，他们之所以这么做的目的仅仅是为了自己的生命健康，在这两个法益之间发生冲突的时候，应该如何衡量？ 二、在对陆勇案进行判断时的法益衡量 具体到个案，在进行犯罪判断的时候，应当考虑的法益问题至少包括：（一）如果具体罪刑规范所保护的法益受到侵害，首先需要去证明确实存在这种侵害，也就是说，“要证明法益是不是受到了侵害？”；其次，（二）如果法益受到了侵害，那么“受到了多大程度的侵害？”以及（三）“为了保护更重要的法益，国家有没有义务容忍这种法益侵害？” 第一，陆勇等病友购买印度仿制药的行为是“绕开了”国家正常的药品监管制度，自行从境外购买了药品，那么他们的行为给国家医药制度造成的侵害是什么？他们的行为是不是造成了该类药品的市场秩序的混乱？这些都是需要证明的，不能仅仅从陆勇等人的行为本身来推定。那种假定“如果陆勇等人不购买仿制药品，当然从治疗的需要上来讲就应该购买瑞士的正品”，这样的逻辑是不成立的，因为陆勇等人即使不能购买到印度的仿制药品，他们也可能因为价格问题而没有能力购买瑞士的正品，因此瑞士格列卫正品也不一定受到销售市场的影响。说得通俗点儿：那些原本购买得起的患者，可能一直购买格列卫，那些购买不起的患者可能仍然不会购买正品，他们宁可等待死亡！从这个角度看，医药生产者和销售者是否受到了损害，不能想当然地推论。而且，退一步讲，即使陆勇等人的行为使医药生产者和销售者受到了损害，那么这种损害达到了什么程度？这也是需要证据证明的。如果不能证明医药生产者因此受到了损失，那么陆勇等人破坏的仅仅是一个监管制度本身而已，并没有侵害本罪的最终保护法益——人的生命健康，而且在本案当中，患者的生命健康恰恰是受到了保障！ 第二，更重要的是，国家和企业在这里是否有义务容忍某种程度的侵权？任何药品都可能具有毒、副作用，更何况仿制的药品？患者们都已经冒着生命健康可能遭受自我危害的危险去购买药品了，国家和企业还有比这个更高的法益与之相比吗？如果在国家的管理制度、企业的利益和人的生命健康三者之间进行衡量的话，本人会毫不犹豫地选择保护人的生命健康。国家和企业都有容忍的义务，至少在刑法上有容忍的义务。 接下来需要探讨的是，陆勇以及以后如果出现类似情形的时候，能否在刑法上找到法律依据，使这类案件有一个比较定型化的解决方案。 三、“陆勇们”的行为应该依照《刑法》上的紧急避险来处理 之所以使用“陆勇们”这个表述，是想把这种现象作为一个整体来讨论。假如，将来有人研究出了一种抗艾滋病的药品，但是在没有取得生产销售资格的时候就投放当市场，虽然医治了很多患者，但是根据现行法律他仍然可能会被认定成生产、销售假药或者非法行医等犯罪。在这些情形下，他们就面临着与陆勇同样的处境。 《刑法》第21条第1款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”结合本案，在这里需要探讨三个问题： 第一，陆勇以及病友的疾病是不是符合“正在发生的危险”？现代医学已经证明，白血病等慢性、无法治愈的疾病患者如果不及时使用药物，其结果非常可能是存活期限迅速缩短。在这种情况下，患者虽然不像某些急性疾病那样有立刻死亡的危险，但是其生命的缩短和可预期性已经得到医学经验上的证明，虽然偶有奇迹发生，但是对于绝大多数患者而言，疾病的自然规律显而易见。因此，他们在这种情况下可以视为处于生命正在遭受危险。 第二，陆勇等低价购买药品的行为是否符合“不得已采取的避险行为”？或者是不是只有用尽了其他方法的前提下，才能“铤而走险”？慢性疾病的最大特征之一就是长期性，患者除了身心备受折磨之外，还要承受巨大的经济负担。因为需要长期服药治疗，因此，在价格相差巨大的情况下，有患者通过低价购买仿制药品而延续了生命、提高了生活质量，在这个问题上应该放宽认定的标准，把这类行为视为不得已而采取的避险行为。 第三，陆勇的动机还在于他是为了“他人的生命免受正在发生的危险”。既然患者自行从印度购买仿制药品不是犯罪，那么帮助这些病友购买的行为，即使收取少量的手续费也不影响该代购行为本身的正当性和合法性。 综上所述，本文认为，陆勇们的行为符合《刑法》第21条关于紧急避险的规定，其行为具有正当性，不应当承担刑事责任。 四、结论 陆勇的行为违反了现行有效的《药品管理法》的规定，但是在个人生命健康与国家的管理性规定相冲突的情况下，应当优先保护人的生命健康。在现代社会，任何制度的设立目的都是为了“让人能够有尊严地生活”，脱离了这一根本目的，便丧失了合理性和正当性的人性基础。陆勇以及成千上万的患者为了自己的生命健康，而违反了《药品管理法》的规定，他们的行为符合《刑法》第31条关于紧急避险的规定，不应当承担刑事责任。国家和医药生产者、销售者都有义务容忍这种最低限度的侵害。刑法上对假药的界定应该依照药品的自然属性，即是否具有治疗功能来认定，而不是根据行政管理的需要来认定。 | 
