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网签、备案和预告登记
房地产交易中的网签、备案，以及预告登记，是我国特有经济社会背景下，在不同时间产生的规则或制度，三者之间既有共性，也有区别。 共性方面，三者均具有规范房地产交易秩序，保护购房人权益的作用；区别方面，备案与网签均属于行政法确立的行政管理制度，预告登记则是民事法律制度。其中，预告登记是由《物权法》规定的，预售合同的备案是由《城市房地产管理法》规定的，网签中的商品房预售合同网签是由原建设部的部门规章——《城市商品房预售管理办法》规定的。至于存量房买卖合同的网签，则是由中央和地方政府的规范性文件提出的要求，如2010年《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》要求“进一步建立健全新建商品房、存量房交易合同网上备案制度”。 网签、备案与预告登记三种规则和制度同时存在，势必需要在法律上解决如何科学地界定适用关系与协调规范功能的问题，否则不仅是“叠床架屋”，还可能互相产生冲突，不利于房地产市场的管理，也无法发挥这些规则、制度应有的作用。 备案与网签的功能及适用范围 虽然实践中大都采取“网签备案”的称呼，但是从发展的过程来看，是先有备案，后有网签。 我国现行法明确规定的房地产交易合同登记备案有两种。一是商品房预售合同登记备案。《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”此外，《城市房地产开发经营管理条例》第27条以及《城市商品房预售管理办法》第10条对此还有更为细致的规定。二是房屋租赁合同登记备案。《城市房地产管理法》第54条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。” 我国法律之所以规定预售合同的登记备案，是因为《城市房地产管理法》借鉴香港地区的做法建立了商品房预售制度。这一制度的建立，对于房地产开发企业十分有利，但极大地增加了购房人的风险。为降低此类风险，《城市房地产管理法》规定了一系列应对措施，包括预售许可制度、预售合同登记备案制度等。其中，预售合同登记备案就是为了防止在预售中出现“一房多售”的情形。也就是说，设计该制度的初衷在于，“一旦发生重复预售房时，登记在先的买房合同有效，有利于保护当事人的合法权益”。不过，令人遗憾的是，立法机关并未明确这一点，导致了司法实践对于“一房多售”时，办理了预售合同登记备案的购房人是否具有优先于其他购房人的权利的问题，有不同的看法。当然，倘若当初立法者能够在《城市房地产管理法》中明确预售合同登记备案的优先效力，恐怕此后的预告登记制度就难以引入我国，而网签制度也不会那么快就产生。 《城市房地产管理法》规定了另一种登记备案，也就是房屋租赁合同登记备案。立法者规定这一制度的目的，是加强对房屋租赁的管理，尤其是对房屋租金以及是否纳税的管理。不过，目前实践中很少有此类业务的办理。值得关注的是，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条规定，当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。 房地产交易中的网签，简单地说就是网上签约，它是随着网络信息科技的发展，在房地产主管部门力推下产生的。《城市商品房预售管理办法》推出网签的目的，主要是希望通过网络信息技术手段提高对预售商品房市场的监管能力，更好地防止商品房预售中的“一房多售”行为。不过，随着此后国家为了遏制房价过快上涨、对房地产市场的管制措施越来越严厉，网签之前还增加了一个“房源核验与购房资格审核”的环节。就程序而言，网签的步骤大体为：首先，房地产主管部门提供网上房地产交易系统，供售房者与购房者使用；其次，售买双方在网上房地产交易系统中签约，签约后的信息被保存于该房地产交易系统中，房地产主管部门可以随时查看和使用，并在一定程度上进行公示。2004年，原建设部修改《城市商品房预售管理办法》时，在该办法第10条增加了这样的规定：“房地产管理部门应当应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。”也就是说，所谓商品房预售合同的网签，实际上是与登记备案密切关联的，即利用房地产主管部门提供的房地产网络交易系统进行网签后，通过备案系统进行备案。 目前，各地网签与备案的关系主要有两种模式：一是“网上签约、网上备案”，即商品房买卖合同通过网上系统签约后，由房地产开发企业直接在网上点击备案，即时生效，无须到房产管理部门办理备案手续；二是“网上签约，书面备案”，商品房买卖合同网上签约后,开发企业除了点击备案外，还须将书面合同报送到房产管理部门办理备案登记手续。采取第一种模式，房地产主管部门基本上不审查；采取第二种模式的，审查的要求也不尽相同。有些地方的房地产管理部门进行审查并盖章确认，还有些地方则先由工商部门审查，然后由房地产管理部门登记备案。 尽管从法律上来说，只有商品房预售合同需要登记备案以及网签，但实践中房地产主管部门却不断地扩大备案与网签的适用范围。先是从商品房预售合同扩张到所有的新建商品房买卖合同（既包括预售也包括现售），然后从商品房买卖扩张至存量房即二手房买卖，最后扩张至房屋租赁合同与房屋抵押合同。这方面最为典型的规定，是住房和城乡建设部办公厅于2015年9月28日印发的《房屋交易与产权管理工作导则》（以下简称《导则》）。依据《导则》，网签备案的房地产交易合同包括：商品房预售合同网签备案、存量房转让合同网签备案、在建工程抵押备案、预购商品房抵押备案、存量房抵押备案以及房屋租赁合同网签。 应当说，利用现代网络科技信息技术加强对房地产交易乃至整个不动产交易的管理，规范交易行为，维护交易安全，是非常必要的。然而，无论是房地产主管部门，还是其他不动产主管部门，在推行网签和备案时，必须要严格依法行政，不能滥用行政管理措施，违反民事法律的规定，侵害民事主体的意思自治。《民法总则》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”故此，无论是规章，还是地方性法规，对网签和备案的要求都不得与法律的规定相抵触。 备案与网签的法律特征与效力 依据我国现行法的规定，商品房预售合同登记备案具有以下法律效力。 首先，商品房预售合同登记备案是法律规定的有关机关必须履行的职责。《城市房地产管理法》第45条规定，对商品房预售合同负有登记备案的法定职责的部门为“县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门”。换言之，不仅房产管理部门，土地管理部门（现自然资源管理部门）也应履行登记备案这一法定职责。然而，在相当长的一段时间内，土地管理部门实际上并未依法履行该职责。在不动产统一登记制度实施之后，土地管理部门也是不动产登记机构，为了更好地实现不动产交易与登记的衔接，土地管理部门应切实履行商品房预售合同登记备案的职责。当然，这并非意味着预售人要在两个部门重复办理两次登记备案手续，房产管理部门和土地管理部门完全可以通过建立信息实时共享机制，最大限度地方便当事人。 其次，商品房预售合同登记备案是可诉的行政行为。房产管理部门和土地管理部门在办理登记备案时，应当依法履行审查职责，如果不依法履行审查职责，给当事人造成损害，当事人可以针对行政机关提起行政诉讼，要求撤销相应的行政行为。 最后，商品房预售人应当履行依法向有关机关办理商品房预售合同登记备案行为的义务，但未办理登记备案，不影响预售合同的效力。《解释》第6条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”不仅如此，作为预售人的房地产开发企业未依法办理预售合同登记备案的，有关部门也无权对之进行处罚。 关于房地产交易合同网签具有何种法律效力，现行法律和司法解释并无具体规定。有观点认为，网签合同具有成立合同的效力以及在出现网签合同与非网签合同不一致时推定网签合同更符合当事人真实意思的效力。实践中，一些法院认定在“一房多售”的情形下，网签合同的购房人可以优先于非网签合同的购房人而请求出卖人实际履行合同的效力。例如，依据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第24条，出卖人就同一房屋签订多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求继续履行合同的，如果这数个合同中的当事人均没有办理房屋所有权转移、预告登记的，或者交付房屋的，则先行办理网上签约或者商品房预售合同备案的买受人请求继续履行合同的，应予支持。笔者认为，这种规定并无法律依据。 预告登记与备案的区别 《物权法》颁布前，理论界和实务界都有一些人将预告登记制度与商品房预售合同登记备案制度加以混淆，认为商品房预售合同登记备案就是预告登记。起草《物权法》时，也有学者以我国存在商品房预售合同登记制度为由，否定预告登记的价值。尽管预告登记与预售商品房登记备案都具有保护商品房购买者权益的功能，在商品房买卖合同中可以保障买方最终取得商品房的所有权，但二者分属不同的法律制度，存在明显区别。 首先，性质不同。预告登记是由《物权法》规定的一种登记类型、担保方法，兼具物权性与债权性，属于民事制度。预售商品房登记备案制度是由《城市房地产管理法》规定的行政管理措施，属于行政管理制度。 其次，功能不同。建立预告登记制度的主要目的，就是保障债权人将来能够实现物权。就预购商品房的预告登记而言，就是使得预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记之后，能够办理所有权转移登记，从而确定地取得房屋所有权。至于预售商品房登记备案制度，不仅具有保护预购人的功能，还有助于政府获取预售房交易信息，加强对房地产市场的监管，维护房地产市场秩序。 再次，强制性不同。预告登记必须是在双方由预告登记的约定之后，才能申请。如果没有当事人的约定，任何人不得强制他人进行预购商品房的预告登记，登记机构也不能依职权进行预告登记。但是，预售商品房登记备案制度是一种针对房地产开发企业即预售人一方的强制性制度。 最后，适用范围不同。依据《物权法》第20条规定，只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，都可以按照约定向登记机构申请预告登记。因此，不仅在期房和现房的买卖、抵押中可以进行预告登记，在其他不动产物权如建设用地使用权的转让和抵押中，同样可以申请预告登记。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第85条规定，以下情形，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（1）商品房等不动产预售的；（2）不动产买卖、抵押的；（3）以预购商品房设定抵押权的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。但是，依据《城市房地产管理法》第45条规定，只有商品房预售时，该预售合同才必须办理登记备案。 预告登记与网签备案的衔接 首先，只有办理商品房预售合同的网签备案后，才可以申请预购商品房预告登记。《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）第24条规定，不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。为了能够在商品房预售合同网签备案后有效地实现商品房交易信息与登记信息的衔接，《实施细则》第86条规定，申请预购商品房的预告登记，应当提交已经备案的商品房预售合同。事实上，在当事人已经通过网签并在房产管理部门与土地管理部门对预售合同进行登记备案后，当事人再申请预购商品房的预告登记就完全没有必要提交备案的预售合同，因为该备案后的合同完全可以通过实时互通共享取得。依据 《条例》第24条的规定，登记机构不得要求不动产登记申请人重复提交信息。不仅如此，依据《实施细则》第86条的规定，预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。之所以如此规定，就是因为预售合同已经有关机关进行了登记备案。 其次，被执行人购买的办理了预售合同登记备案的预购商品房可以被预查封，并办理预查封登记。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。” 最后，在目前的司法实践中，在出现房地产开发企业“一房多售”的情形下，预告登记的权利人优先于办理了网签备案预售合同的购房人的权利，而后者又优先于未办理预售合同网签备案的买受人。例如，《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第3条规定：“出卖人就同一房屋分别与数个买受人签订买卖合同，在合同均为有效且买受人均主张出卖人履行合同转移房屋所有权的情况下，一般应按照以下顺序确定买受人的权利保护顺位：（1）已经办理房屋所有权转移登记的；（2）已经办理房屋所有权转移预告登记或合同备案手续的；（3）已经合法占有房屋的；（4）合同实际履行在先的；（5）均未履行，合同成立在先的。” 作者单位：清华大学法学院 《中国不动产》2018年第8期 |
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