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南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥 对刑事辩护而言，新时代背景是个挑战，当然更是发展的机遇：第一，新时代是注重人权保障的时代。刑事辩护实现人权保障的重要途径。总书记多次强调，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。公平正义，是人民群众美好生活追求的一个重要组成部分。刑事案件的处理，公平正义目标的实现离不开律师的参与，所以，刑事辩护全覆盖，拓展了刑事辩护的舞台。第二，新时代刑事司法改革的持续深化为刑事辩护发展提供了契机。这几年，刑事司法领域出台了不少改革措施，例如非法证据排除、量刑精细化和规范化以及案件的分类处理等司法改革。这也为今天的刑事辩护提供了不少空间。第三，新时代，对律师的刑事辩护提出了新的要求。今天，刑事辩护追求的不应是形式上是否享有辩护权、是否有律师帮助，是否全覆盖，更重要的是通过辩护是否使得当事人的权益受到保护，反映到刑事诉讼中主要表现为证明其无罪或最轻，或应该减轻或免除刑罚。以往的实践中，刑事辩护得不到应有的重视，形成了恶性循环，一些律师在辩护过程中不能积极履职，在接受委托或者指定担任辩护人后，不去会见被告人，不去核实证据，不作庭前准备工作，提交一份十分简单、粗糙的辩护意见，反过来法庭对这种无关痛痒的辩护意见当然也不会重视。新时代有效辩护对律师的刑事辩护提出了更高的要求，需要律师认真对待量刑辩护。 正是在这个背景下，我个人觉得当前刑事辩护亟需处理好以下关系。 一、程序辩护与实体辩护的关系 关于如何提高刑事辩护的能力，这几年提的比较多，律协或者一些部门、律师事务所也组织了不少培训。总体上看，侧重的是程序上辩护。主要是排非、质证等能力的提高。这当然是必要的。特别是我国历来有重实体、轻程序的传统，强调程序辩护的意义并不为过。从实务中看，非法证据排除也洗清了一些冤狱，取得了成效。但凡事过犹不及，程序辩护只是一个方面，在强调程序辩护的同时不能忘记或者忽视实体辩护，但这几年律师业务培训中实体上有效辩护谈得不多，关注不够。许多律师实际上从事刑事辩护的实体法知识基础并不扎实。一段时期以来，学界对《监察法》的研究以及社会对监察委的关注聚焦于监察委办理职务犯罪案件中的程序正当性以及程序上如何与刑事诉讼法的规定协调，这当然是重要的。但程序与实体从来都不是截然二分的。程序法的变化能够影响到案件的实体认定。况且，《监察法》本身就是程序与实体融为一体的法律。监察法的实施，在许多方面影响到职务犯罪定罪量刑的实体认定，为职务犯罪的辩护提出了新的问题当然也带来了新的机遇。但在监察体制改革的问题域中，《监察法》如何与实体法衔接被铺天盖地的程序问题遮蔽了。也就是说，在人们“关注严格的程序公正的同时，其可能忽略了更具基础意义的目的，即确保公正的结果；正义更经常地依赖于实体规则，而不是程序规则。” 事实上，这几年来，受人关注的一些案件的处理，主要不是程序问题，而是实体问题。例如，无锡陆勇假药案、天津大妈赵春华非法持枪案、内蒙古王力军贩卖玉米案、山东于欢故意伤害案。这些案件之所以改判，不是因为程序上有问题，而是实体认定有错误。而一些辩护人，往往在一审的时候没有认真从实体上把关。例如，王力军案明明是一个无罪案件，一审时，辩护律师提出的辩护意见是，收购的玉米卖给了正规的渠道，获利小，有自首情节，可以从轻处罚。 程序上无罪辩护，从庭审效果看，常常更激烈，更具有对抗性，更吸引眼球，当然，也更容易得罪人，甚至有可能被贴上“死磕派”的标签，考验是刑辩律师的勇气和反应能力。而实体意义上的辩护，基本上就是一个适法说理的过程，考验的是一个刑辩律师刑法理论的基本功。在现阶段，提高无罪辩护的成功率，就律师层面而言，迫切的是需要提高实体法的辩护水平。有学者曾经指出，我国刑事辩护的整体水平不高，突出表现之一，就是往往只能纠缠和专注于事实、程序和证据，对于实体的重要争点缺乏了解，也缺乏与公诉人展开观点对抗和深度说理的能力。我深以为然，程序公正也非常重要，随着程序理念强化，程序辩护的空间会越来越小，而实体辩护永远是最主要的，提高辩护的技术含量，就是提到自己的学术水平和应用能力，实体的运用能力培养也就越来越重要。当然，许多情况下，程序和实体是融为一体的。 所以，新时代，我们应该提倡多元辩护，不仅要重视程序辩护，更要重视实体辩护。必须结合起来，不要顾此失彼。 二、无罪辩护与量刑辩护的关系 无罪辩护与量刑辩护是两种性质不同的辩护。无罪辩护涉及到案件的性质，是定性辩护。量刑辩护的主要任务在于通过全面查清案件中的轻处量刑情节，意图使被告人能被判处一种较轻的刑罚或判处缓刑，而根本不涉及到案件的定性问题，因此，是一种定量辩护。 以往谈到刑事辩护，往往有一个很大的误区，把无罪辩护作为辩护成功的唯一标准。曾有律师认为，刑事辩护的侧重点应该是为被告人作无罪辩护，甚至有律师认为，只要为被告人作无罪辩护，即使将来认定被告人有罪，法院也会考虑对被告人从轻处罚，即所谓“一开始的调子尽可能高一些”，同样可以起到罪轻辩护的效果。甚至通过攻击侦查、公诉和审判程序的合法性来促使法院选择宽大量刑的结果。这种观点指导辩护实践，使一些律师不根据案件的具体情况，迎合为委托人的要求，盲目为被告人作无罪辩护。我想，实践中不能完全排除无罪辩护有时会起到一种偶然的、个别的“留有余地”的从轻量刑的效果。但是，大多数情况下，那些不切实际的无罪辩护非但起不到效果，反而忽视了被告人应有的从轻、减轻或者免除处罚的情节，失去了罪轻辩护的良机，造成了无效辩护。个别律师因习惯作无罪辩护，在当地被冠以“某无罪”的称号，也许自己感觉良好而沾沾自喜。但正如陈瑞华教授所指出的，“片面地夸大无罪辩护对于量刑裁判的积极作用，还会带来另外一个问题：律师不经理智地选择在大量案件中作无罪辩护，使得无罪辩护存在着滥用的危险。而在中国现行刑事审判制度下，选择无罪辩护的辩护人，几乎很难再有充分地、专门地从事量刑辩护的机会。这会造成大量有利于被告人的量刑情节（特别是酌定从轻量刑情节）难以进入法官的视野，被告人及其辩护人的量刑意见无法反映到法官面前，公诉方的量刑建议甚至会变成一种压倒性的意见，对法院的量刑裁决产生绝对性的影响。在他看来，现如今，90%以上的刑事案件中，无罪辩护并没有存在的空间。所以，有很多案件中，律师由于没有及时有效地展开量刑辩护活动，没有收集足够充分的量刑信息，也没有提出明确的量刑意见，最终错失了辩护良机，造成了量刑辩护不充分甚至无效辩护的后果。无罪辩护场面上”轰轰烈烈“，效果上毫无收获，可能比没有辩护的效果还要差。 不可否认，将案件成功辩护为无罪无疑最能体现律师辩护的实质作用。英美法系国家或地区无罪判决率一般在25%左右。（皮文井、罗静：《无罪判决≠公诉案件质量》，载《中国检察官》2007年第4期。）在全国，无罪判决数历来是最高法院年度工作报告中的重要业绩展示。根据最高人民法院院长在全国人大最新的工作报告，过去五年，全国各级法院无罪判决，公诉案件的无罪判决是2943人，自诉案件被判决无罪的有1941人，每年平均是公诉案件是588人，自诉案件是388人。如果分到各个省份，每个省份每年判决无罪的人数33人左右，也就是说，一个基层法院一年也判不了一个无罪案件。所以，法院的无罪判决绝对是陈瑞华教授所说的一种”稀缺资源“。 由此可见，无罪辩护不容易，需要谨慎评估，尤其是到了庭审，无罪辩护一定要评估可能性，不能为无罪辩护而无罪辩护，更不要将无罪辩护演变为罪重辩护。所谓罪重辩护，指的明明是一个事实清楚的案件，却偏偏自以为抓住了案件中的一些漏洞，质疑证人都是被买通的，质疑被告人的供述都是诱供的，为被告人做无罪辩护，让被告人推翻一直稳定的供述，颠覆了以往认罪悔罪的态度。看似法庭开庭审理起到了让人震惊的效果，但最终的结果，可以争取的自首至少是坦白没有了，被害人也不谅解了，一个至多判10年的案件判了无期徒刑。这就是适得其反的罪重辩护。 所以，我认为量刑辩护是目前刑事辩护的常态。实际上，对大部分刑事案件而言，被告人也不指望能够无罪脱身，也就是期待少判一些刑。辩护律师能够为被告人争取的也就是量刑能够轻一些。长期以来，司法机关一直存在着重定罪、轻量刑的现象。似乎只要定罪正确了，就不会是错案，量刑多一点少一点无关紧要。实际上，量刑不当，同样也应该属于错案的范围。也许对司法人员或者对律师而言，量刑无非是多一年少一年的问题，但对于被告人而言，对自己的刑期是一天天计算的，是真正的所谓”度日如年“。辩护律师应该提高量刑辩护的能力，而不是简单的”被告人认罪态度好，初犯、偶犯“这些泛泛而论的辩护意见。 三、轻罪辩护与量刑辩护 起诉书指控的是重罪，而辩护人认为应构成轻罪。如指控是贪污罪，辩护人认为被告人不具有国家工作人员身份，应构成职务侵占罪。 轻罪辩护是否属于量刑辩护，理论上认识不一。严格意义不是量刑辩护，因为这是根据犯罪构成要素而不是根据量刑情节所做的辩护，但实际上也能起到影响量刑的效果，所以，将其作为量刑辩护一种形式也没有什么不可以。用不着做过多的纠缠。而我们现在刑法规定这么细，这么复杂，罪与罪之间的差异实际上很细微，这就为轻罪辩护提供了机会。 例如，起诉的受贿罪，但行为人不具有国家工作人员身份，而作非国家工作人员受贿罪的辩护。例如，非法集资案件，涉案的人数很多，各人的行为方式和主观故意可能不同。主犯（核心层）出于非法占有的目的，拆东墙补西墙，任意挥霍集资款，可以认定为集资诈骗罪，层级比较低的人可能不具有非法占有目的，对高层（核心层）的真正目的并不清楚，只有集资的目的，拿的是工资和奖金，可能认定为非法吸收公众存款比较恰当。而且，认定非法吸收公众存款还可能是一个从犯。有些业务员，刚刚大学毕业，不知晓集资的性质，可能不作为犯罪处理。当然如果是虚构业务的，提取比例过高的，应认定有故意。 又比如，一个行贿案件。行贿人通过国家工作人员的特定关系人谋取不正当利益，事后给了特定关系人财物。特定关系人收受财物后，将收受财物的情况告诉了国家工作人员，因此，该国家工作人员与特定关系人依法构成共同受贿。行贿人构成什么罪？是行贿罪还是”对影响力的人行贿罪“，这两个罪名处刑标准不一样。我认为，如果行贿人只有向关系密切人行贿的故意，至于密切关系人收受财物后，有无告诉国家工作人员，或者有无分给国家工作人员，行贿人并不关心，也不清楚，更无法控制。对行贿人而言，他请托的是关系密切人。任何人的定罪只能建立在自己能够支配的客观行为基础上，而不能取决于他人行为性质。不能因为特定关系人没有告诉国家工作人员，就是”对有影响力的人行贿罪“，而告诉了国家工作人员，行贿人的行为性质就发生了变化，就构成行贿罪。这不符合定罪的基本原则。 四、刑事辩护中的规范性思维与刑法理论思维的关系 律师的刑事辩护，首先要有规范性思维。律师辩护应当建立在发现刑法问题并联系相关刑法规范的基础上的。因此，律师必须尊重和敬畏法律。首先要树立罪刑法定意识。这一点与民法的思维不同，民法上，有一条，法官不得已法律没有规定或者规定不明确而拒绝裁判。即使法律没有明确规定，但确实存在着民事上的纠纷，法官就必须做出裁判。没有明文的法律作为依据，也可以根据习惯、先例、公序良俗等为依据做出裁判。刑法不一样，只要法律上没有明文规定的行为，司法就不得自行另立标准将其认定为犯罪。现代社会生活越来越复杂，刑法规范也越来越细，刑事司法解释也越来越多，针对复杂的刑事案件，将某种现象与刑法规范联系起来，从而敏锐地捕捉到真正的刑法问题，直接反映并检验了一个人的刑法水平和对刑法的忠诚度。 尽管罪刑法定原则已经耳熟能详，但罪刑法定原则的司法化仍不太理想，司法中显性或者隐性背离罪刑法定原则的情况仍时有发生。典型的就是一些司法人员在裁判过程中，往往游离于刑法规范之外任意扩大刑法的规制范围或者扩大刑法的保护对象。例如，刑法中的骗取贷款罪，其保护的对象是金融机构的贷款安全。通常是给金融机构造成了损失才能构成犯罪。如果行为人虚构了贷款用途，取得了贷款。因到期不能归还，由担保人归还了贷款，行为人能否构成骗取贷款罪？有法院以被告人的行为给担保人造成了损失为由将其作为骗取贷款后果并据此入罪。这就脱离了刑法关于骗取贷款罪的规范，背离了罪刑法定原则。担保人的担保财产安全不属于骗取贷款罪规范所保护的对象，不能将金融机构的贷款安全置换成担保人担保财产的安全。如果行为人骗取了担保，符合合同诈骗罪条件的，应构成合同诈骗罪。 规范虽然是解决刑法案件的依据，但规范本身具有抽象性，知道了这个条文，但不一定知道到底是什么？这就决定了对其理解需要一定的刑法理论指导。刑法理论，是关于刑法的知识体系，实际上就是已经被抽象、归纳出来的解决刑法问题的思维框架和模式。刑法理论是我们将普遍的刑法变成个案中的刑法，静态的刑法变成动态的刑法，文本中的刑法变成生活中、裁判中刑法的桥梁。如果就解决一般刑事案件（可以说90%的刑事案件），只要懂得刑法甚至没有学过刑法也能根据自己天然的刑法意识作出判断，典型的故意杀人、盗窃等案件，大概都不会发生判断上的困难，关键是百分之十的非典型的疑难案件的处理，例如对一些非典型的受贿案件，如果没有相应的贿赂犯罪的理论基础，就难于作出正确的认定，没有刑法理论的基础，就无法进行妥当解决。所以，刑法理论就是为那些非典型的案件准备的解决方案。刑法学发展到今天，由犯罪和刑罚两个核心概念延伸出犯罪构成、违法性、客观要件、主观要件、责任能力、正当行为、犯罪形态、共同犯罪、罪数、刑罚目的等共识性的概念体系，提供一整套的解释和认定犯罪的框架和路径，形成了结构复杂的逻辑系统。这其中，不仅累积了古今中外的刑事裁判的智慧，而且许多理论已经被实践反复检验，是相对成熟的被称为具有教义学内容的理论。检察机关和法院的培训力度是比较大的，比如讲，许多检察机关都开始运用阶层论的犯罪理论来分析案件，法院在裁判文书也出现不少法益、期待可能性、部分共同犯罪说等理论解决疑难案件，但律师界反而用的不多。所以，刑事辩护需要关注理论的发展，掌握最新的刑法理论。在国外旁听刑事案件的审判，法官或者律师都会带了不少书，除了法条外，就是刑法理论着作。辩论和判决能够体现理论的力量。 总之，刑法和刑法理论是时代的产物，其更新始终烙印着时代的特征。刑事辩护无法与时代隔开，新时代为刑事辩护发展提供了”更广阔的维度“，如何把握这个机遇，乘势而上，提高刑事辩护的水平，这对我们每一个从事刑事辩护的律师而言，是一个真正的挑战。 （本文系作者在京都律师事务所2018年4月22日举办的”新时代背景下中国律师业的发展和责任“圆桌论坛发言）
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