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2018-08-06 09:21 来源：检察日报
作者：贵州省人民检察院 范思力 从国内探索情况看，大数据金融主要涉及四个领域的应用：一是立足于降低因信息不对称造成的融资风险；二是催生新的金融中介服务；三是产生新的金融产品；四是改变传统金融资产管理方式。基于法的滞后性，新业态从无序到有序的过程中会引发诸多法律问题甚至犯罪问题。从犯罪防控角度看，无论是为促进金融业健康发展，还是为维护社会和谐稳定，刑事司法部门都应善于运用底线思维，提前研判新业态引发的刑事法律问题。 考察大数据技术应用情况有助判断行为人罪过 传统金融犯罪行为人的故意心态主要表现为违规利用金融工具或金融制度，大数据金融领域的犯罪也存在利用金融工具或制度问题。在考察个案行为人主观心态时，立足于大数据技术与金融工具、金融制度的紧密联系，可首先分析案件中的技术应用情况。按技术应用程度，可将大数据金融活动分为三类：第一类是借助大数据金融的宣传效应，不需要依托大数据技术产生成果的金融活动；第二类是将大数据技术应用作为辅助手段的金融活动；第三类是将大数据技术应用作为基础，并在国内甚至世界范围处于领先地位的金融活动。 第一类行为，其本质上不属于大数据金融活动，对于存在此类行为的金融犯罪案件，可按传统金融犯罪规律判断行为人主观心态。第三类行为毕竟处在创新探索前沿，出现技术事故和未知金融风险的可能性较大，存在此类行为的案件中，行为人主观上不一定有罪过。当然若违反职业禁止性规定，行为人主观可能表现为故意。对于存在第二类行为的案件，若仅关注是否违反职业禁止性规定，鉴于目前大数据金融监管制度还不健全，加之该类行为相对常见，一旦限定过窄会容易放纵犯罪。大数据金融从业虽然还没有统一的准入门槛或特许经营，但毕竟属于特定行业，会天然存在一定的职业义务，对义务的履行或违反一定程度上也能反映行为人的意志因素。有的刑法理论就将违反义务解释为对行为人所承担的社会角色和规范义务的违反。将职业义务归于大数据金融从业者的社会角色定位，有助于分析行为人的主观心态。如对着力于解决信息不对称造成的融资风险的业务，可重点关注行为人能否保证数据的真实性，若行为人提供虚假数据导致融资方判断失真，则可能构成故意；对大数据金融中介服务，可重点关注行为人能否保证数据来源的合法性，若行为人非法获取国家、公民或其他企业相关信息，则可能构成故意；对大数据金融产品，可重点关注大数据技术预测结果与客户需求是否匹配，若所销售的金融产品实际技术预测结果明显偏离客户需求，则可能构成故意；等等 大数据金融创新失败引起消费者利益损失的刑法介入问题 大数据金融创新在国家、社会、个人层面均有不同的利益表达。金融市场交易中，这种类似“市场有风险，投资需谨慎”的告知常见于各种合同约定。有的认为，投资者、消费者主观上对自己可能遭受经济损失有预见性，客观有选择避免风险的自由，刑法似乎没有必要保护投资者、消费者因大数据金融创新失败造成的经济损失。 这种认识存在一些误区。一是将金融消费者误以为是投资者。金融活动中消费者与投资者的身份有时会重合，但随着金融市场愈加精细复杂，投资者不完全等于消费者，在部分金融活动中对投资者资格会有门槛要求。如《证券期货投资者适当性管理办法》第8条从资金实力、行业门槛、从业经历等方面明确了专业投资者的资格。《私募投资基金募集行为管理办法》第28条也对私募基金的合格投资者进行了特别限定。二是没有结合社会形势估计消费者购买金融产品或者接受金融服务的普遍性。据数据统计，投资性收入已经成为现阶段中国家庭收入的重要来源。购买金融产品或者接受金融服务已经成为一种大众选择，将金融消费解释为个别人的投机行为，不符合社会形势。对一般消费者而言，要求他们具备认知金融市场运作的能力有些过于苛刻，特别是对大数据金融这样的新生事物，当其投入到市场运营时，一般消费者并没有预见风险的能力。因此，刑法不能无视金融创新过程中消费者利益的保护。 大数据金融领域应以金融欺诈型犯罪为打击重点 总的来看，根据大数据技术结论实施的金融行为，即便造成投资者、消费者经济损失，出于技术认知限制，目前刑法立场与金融行业规律形成的价值判断不宜正面冲突。但即便是行业发展初期，行为人也应遵循所有商业活动的道德底线，也是我国在个人层面倡导的核心价值——诚信。金融欺诈型犯罪对诚信的损害尤为明显，刑法规制的必要性也在于此。 这里的金融欺诈型犯罪不完全等于金融诈骗犯罪。金融诈骗犯罪主要表现为行为人骗取他人财物，不能完全涵盖所有金融欺诈型犯罪。按照1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对欺诈的表述，欺诈是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。在金融领域的欺诈行为，受害方的意思表示除表现为财产所有权的处分，还可表现为投资、担保、消费等市场交易行为。实施金融欺诈的行为人也不一定直接从受害方身上获利。如2010年美国高盛公司的“欺诈门”事件，高盛公司在设计营销保尔森基金时，隐瞒关键信息导致投资者蒙受巨大损失。因此金融欺诈型犯罪还可包括编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等金融犯罪。借鉴美国的“欺诈市场理论”，大数据领域金融欺诈型犯罪的构成可以跳脱通常金融诈骗犯罪条件因果关系的证明，既跳脱“无行为则无损失”因果链的束缚，从推演客观事物之间的逻辑关系简化为人与人之间信赖关系的确认。即当被告人有虚假陈述或其他欺诈行为，而原告遭受损失时，只要原告能够证明他有权信赖自己交易的市场价格的真实性，就满足了证明自己是受到欺骗而实施了交易行为，他所受损害与被告虚假信息披露之间即存在法律上因果关系。该理论应用在大数据金融活动时可表现为：对行为人虚假陈述的危害性可以理解为在正常金融市场风险之上增大了被害人财产减损的风险。对被害人而言，刑法对其利益保护的必要性可理解为被害人系通过正常金融市场交易机制完成资金的投入，无需再证明自己行为是否受到虚假陈述的影响。 [责任编辑:刘丹] |
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