内外勾结窃取银行现金行为之定性研究（陈兴良）

跟陈兴良老师学刑法（20）  《判例刑法学》（上卷）

第五章 共同犯罪 第2节 内外勾结窃取银行现金行为之定性研究

案名：高金有盗窃案

本案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第7辑，北京，法律出版社，2000。

主题：共犯与身份

内外勾结进行贪污或者盗窃犯罪如何定性，始终是刑法理论上的一个难题。它不仅涉及盗窃罪与贪污罪的区分，而且涉及有身份者与无身份者的共同犯罪的认定，需要从刑法理论上加以深入研究。本节以高金有盗窃案为视角进行分析，高金有案既有一般内外勾结进行贪污或者盗窃犯罪的共性，又有其特殊性，本案定性问题更需从法理上加以阐述。

一、案情及诉讼过程

陕西省铜川市检察院以高金有犯贪污罪、傅爱云犯窝藏罪，向法院提起公诉。

铜川市中级法院经公开审理查明：

1998年7月初，中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生 (在逃），多次与高金有商议盗窃申与另一出纳共同管理的保险柜内的现金，高未同意。后申玉生多次约高吃饭、喝酒，做高的工作，并把自己的作案计划、安排告诉高，同时还几次让高看自己掌管的钥匙。高金有同意作案后，申即向高金有要了一把中号螺丝刀和一只蛇皮口袋放在自己的办公桌内，又用事先准备好的钢锯条，将业务部的钢筋护栏锯断，为作案后逃离现场作准备。7月23日上午10时许，申玉生将高金有带至铜川市分行业务部熟悉地形，并暗示了存放现金的保险柜和开启保险柜的另一把钥匙的存放地点。7月27日晚，申玉生找到高金有，告知其近曰将提款40万元存放保险柜的情况，并详细告诉高金有作案的时间、步骤、开启保险柜的方法及进出路线等。7月30日上午7时，申玉生将高金有带进该行业务部套间，藏在自己保管的大壁柜内。其他工作人员上班后，申玉生与另一出纳员从金库提回现金40万元，放进保险柜内的顶层。10时许，本市邮政财务科取走现金10万元。10时30分左右，申进入套间向高金有指认了放款的保险柜，后与其他本行职员聊天。10时40分，申玉生乘其他工作人员吃饭离开办公室之际，打开壁柜将自己保管的保险柜钥匙交给高金有，并告知人都走了，自己即离开业务部去吃饭。被告人高金有撬开另一出纳员的办公桌抽屉，取出钥匙，打开保险柜将30万元装入旅行袋里，又在办公室将申玉生等人的办公桌撬开，然后从后窗翻出办公室逃离现场。8月1日晚，申玉生将作案经过告诉了其妻傅爱云，让傅通知高金有带款在本市青年旅行社等候。8月2日中午，傅爱云找到了高，讲了申的要求。当日下午，高金有依申的要求到了青年旅社。8月3日晨见面后，二人一同来到高金有家，高拿出旅行袋说钱都在里面。申要高一起逃走，高不同意，申即给高留下3万元，然后携带其余赃款潜逃。破案后，从高金有家中起获赃款3万元。

铜川市中级法院认为：高金有潜入金融机构盗窃，情节特 别严重，数额特别巨大，其行为巳构成盗窃罪，铜川市检察院指控其犯罪的事实清楚、证据充分，但指控的罪名不当。高金有的辩护人辩称，高在本案中系从犯。经查，高金有积极实施盗窃犯罪，应系主犯，故其辩护理由不能成立；公诉机关指控傅爱云犯有窝藏罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，鉴于其犯罪情节及悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《刑法》第264条第（一）项、第310条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第七十二条第一款的规定，判决如下：高金有犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治杈利终身，并处没收财产人民币一千二百元。傅爱云犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，高金有以自己不是主犯，应以申玉生的身份定贪污罪，原判量刑过重等为由，向陕西省高级法院提出上诉。铜川市检察院亦以原判定性不当，提出抗诉。二审期间，陕西省检察院认为抗诉不当，撤回抗诉。陕西省高级法院裁定准予撤回抗诉，并继续审理本案。

陕西省高级法院经审理认为：上诉人高金有撬开另一出纳员的抽屉，窃取另一把保险柜钥匙，后用该钥匙和申玉生交给的钥匙打开保险柜，窃取柜内存放的现金30万元，这些行为都是高金有单独实施的，也是造成30万元现金脱离存放地点、失去该款保管人控制的直接原因。申玉生虽为业务部出纳，也掌管着另一把保险柜钥匙，作案前进行了周密的准备，将高带进业务部藏匿，将其他工作人员叫出去吃饭，是利用职务之便为高金有实施盗窃提供和创造条件，但是，仅以其个人职务便利尚不足以与高共同侵吞这笔巨额公款，因而不能以申玉生的身份和其行为确定本案的性质。上诉人高金有在窃取巨款的共同犯罪中起了主要作用，原判认定其为主犯正确。鉴于另一案犯申玉生在逃，高金有归案后能如实坦白交 代自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，但不应立即执行。依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、(二）项，《刑法》第二百六十四条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条第一款的规定，于1999年6 月29日判决如下：

维持铜川市中级法院刑事判决第二项，即傅爱云犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

撤销铜川市中级法院刑事判决第一项，即高金有犯盗窃罪，判处死刑，并处没收财产一千二百元；上诉人（原审被告人）高金有犯盗窃罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治利终身，并处没收财产一千二百元。

二、争议及裁判理由

外部人员勾结、伙同银行工作人员盗窃银行现金的行为，应当如何定罪？本案是一起共同犯罪案件，在逃犯罪嫌疑人申玉生系银行工作人员，高金有不具备法定特殊身份。对于这起共同犯罪案件如何认定犯罪性质，从起诉、审判、抗诉、上诉到庭审判决的全过程来看，存在以下两种不同主张：

第一种意见认为，对高金有盗窃银行现金的行为应定为贪污罪。其理由是，在整个案件中，在逃犯罪嫌疑人申玉生利用经管银行现金的职务之便，授意、安排高金有盗窃巨额现金，且分得全部赃款的90%。无论是采用共同犯罪应以主犯的犯罪性质认定罪名，还是根据刑法第382条第3款关于“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的规定，对高金有的行为，都应认定为贪污罪。

第二种意见认为，在整个犯罪中，30万元现金是高金有单独窃取的，虽然申玉生对作案进行了周密的策划、带高到其工作单位熟悉环境、为高提供作案工具等，但这仅是申利用职务之便为高实施盗窃制造条件，尚不足以取得现金。高金有必须撬盗另一把保险柜钥匙才能窃得现金，因此对高金有应以盗窃罪论处。

在上述两种争议观点中，两级法院均采纳了第二种观点，其裁判理由如下所述：

根据刑法第382条第3款的规定，与可单独犯贪污罪的人员伙同贪 污的，以共犯论处。据此，对于没有法定特殊身份的人与国家工作人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营 囯有财产的人员勾结、伙同贪污的，应一律作为贪污罪的共犯定罪处刑，这是法律规定的一种混合主体实施的共同犯罪。因此，这种特定身 份与无特定身份的人勾结，共同犯罪的定性问题都解决了，却不一定全面。这是因为：

不具有国家工作人员身份的公司、企业或者其他单位的经理、副经理 等负责管理本单位财物的人员，勾结、伙同公司、企业中的国家工作人员利用各自职务上的便利，共同侵吞本单位财产的共同犯罪，是以贪污罪，还是根据不同主体身份分别以职务侵占罪和贪污罪来定罪，实践中有不同意见。我们认为，考虑到上述两种犯罪均是刑法规定的职务犯罪，且法律和司法解释未作明确规定，刑法对两种不同身份的人实施的犯罪行为，均分别规定了不同的罪名和刑罚，就不能简单地以刑法第382条第3款的规定一律定贪污罪。仅就本案来说，无法定特殊身份的被告人高金有与有特定身份的银行工作人员申玉生互相勾结、伙同窃取银行现金，也不能简单地以贪污罪定性。按照过去有关司法解释的规定，全案应以主犯的犯罪性质确定。而在本案的全部犯罪过程中，在逃的申玉生提出犯意，并与高金有数次预谋，带领高到自己所在工作单位熟悉环境，指示高作案的时间、方式并提供了自己经管的保险柜钥匙，作案后自己分得绝大部分赃款，显系该共同犯罪的主犯。但同时，高金有积极实施犯罪，撬开另一出纳员的办公桌，窃得打开保险柜的另一把钥匙，将30万元巨额现金窃走，其作用不亚于申玉生。用这种本属于裁量刑罚的犯罪情节来作为判定全案犯罪性质的依据，必然产生以哪一主犯的犯罪性质确定全案性质的难题。因而这种以主犯犯罪性质确定全案性质的做法，巳被现行刑法所否定。

共同犯罪案件性质的确定取决于共同故意与共同行为是否符合法定某一具体犯罪的构成要件。虽然本案高金有与在逃犯罪嫌疑人申玉生都具有共同将银行现金非法占为己有的共同故意，但如确定本案系共同贪污犯罪，还必须具备行为人共同利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者其他方法非法占有公共财物的共同行为。这种共同行为可以从以下两个方面来考察：

一是各共同犯罪人实施犯罪都利用了职务上的便利，对于不具备特定身份的其他共犯则必须利用了有特定身份的犯罪人的职务之便。本案高金有利用申玉生的职务之便熟悉了作案现场的环境，掌握了打开保险柜的另一把钥匙的存放处，以及巨额现金存放的具体部位。但是高金有撬开另一出纳员的办公桌窃取钥匙，以及用两把钥匙打开保险柜，窃走巨额现金的行为，虽与利用申的职务之便有联系，但并不是全部利用了申玉生的职务便利。换句话说，仅仅利用申玉生的职务便利，尚不能顺利地窃取存放在申与他人共同保管的保险柜内的巨额现金。

二是各共同犯罪人实施了共同的贪污行为。在共同犯罪中，虽然存在着不同的分工和不同共犯参与犯罪的程度不同，以及各自发挥的作用不同的情况，但是所有行为都必须围绕着一个犯罪目的而彼此配合、互相衔接。本案高金有撬开办公桌、窃取钥匙、窃走现金的行为过程，不是申玉生的职务行为，也不是在申的职务所及范围内，与申的职务无关。此一行为无论是申本人实施，还是申与高共同实施，或如本案，仅是申提供前提条件，由高单独实施，都不属刑法规定的职务犯罪行为，而是典型 的盗窃行为。

综上，我们认为，只有同时具备共同贪污的故意和共同利用职务便利的贪污行为，全案才能以共同贪污犯罪定性。本案高金有利用了申玉生的职务之便，秘密潜入并藏匿在银行业务部套间的壁柜内，趁申玉生请工作人员吃饭而离开现场的机会，实施了超出申玉生职务范围的窃取他人钥匙、秘密窃走保险柜内巨额现金的行为，并不完全符合贪污罪的构成要件，也就不完全符合共同贪污犯罪的特征。即使在逃犯罪嫌疑人申玉生被缉拿在案，对高金有也不能以贪污罪定性。原因就在于全案并不是完全以申玉生的职务行为完成的。未完全利用他人的职务便利实施全部犯罪，全案就不能仅以行为人利用职务便利为实施犯罪作了必要准备这一部分行为定性。故一、二审人民法院认定高金有的行为构成盗窃罪，是正确的。

三、法律及司法解释的沿革

本案涉及有身份者与无身份者共同犯罪如何处理的问题。关于这个问题，大陆法系刑法一般均有专条规定。例如《德国刑法典》第28条（特定的个人特征）第1 项规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款)。正犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。”《日本刑法典》第65条 (身份犯的共犯）第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加工的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”我国刑法，无论是1979年刑法还是1997 年刑法，都无关于身份与共犯的一般规定，但在法律与司法解释中涉及某些个罪，主要是贪污罪的身份与共犯的个别规定。

在1979年刑法施行以后，首次涉及内外勾结共同犯罪如何定性问题的规定是 1985年7月18日颁布的最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行)》（以下简称《解答》)。该司法解释第2条对内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题作出如下规定：

内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集 团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪 污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。例如：国家工作人员某甲与社会上的某乙内外勾结，由甲利用职务上的便 利，侵吞、盗窃或者骗取公共财物，乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，甲定贪污罪，乙虽然不是国家工作人员，也以贪污罪的共犯论处。售货员 某甲与社会上的某乙、某丙内外勾结，由甲利用职务上的便利，釆取付货不收款、多付货少收款，或者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等 手段，共同盗骗国家财物，三人共同分赃，甲定贪污罪，乙、丙也以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的 国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。例如：社会上的盗窃罪犯某甲、某乙为主犯，企业内仓库保管员某丙、值夜 班的工人某丁共同为某甲、某乙充当内线，于夜间引甲、乙潜入仓库盗窃国家财物，四人分赃。甲、乙、丁均定盗窃罪，丙虽是国家工作人员，在 参与盗窃活动时也曾利用其仓库保管员职务上的便利，但因他在共同犯罪中起次要或辅助的作用，仍以盗窃罪的共犯论处。

这一司法解释首次在我国刑法中确立了内外勾结共同犯罪，按照主犯的犯罪性质定罪的司法原则。这一司法原则虽然对于统一内外勾结共同贪污或者盗窃案件的定性起到了一定的作用，但该司法原则缺乏正确的法理根据与操作可行性。以法理根据而言，该司法解释是建立在“共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的”这一命题基础之上的，但这一命题显然是不能成立的。因为主犯是一个量刑的概念，是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。而共同犯罪的定性是一个定罪的概念，是指内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件，到底是定贪污罪还是定盗窃罪的问题。以量刑的概念解决定罪的问题，完全是本末倒置，有悖于基本的逻辑关系。以操作可行性而言，按照主犯的犯罪性质定罪，是以区分主犯与从犯为前提的，但在同一个共同犯罪案件中，有身份者与无身份者在共同犯罪中的作用没有明显差别均应认定为主犯的情况下，这种按照主犯的犯罪性质定罪的司法 原则不具有可行性。

1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第1条第2款对有身份者与无身份者共同贪污的问题作出了明文规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此后，1997年刑法第382条第3款吸纳了上述规定，作出以下规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。” 根据这一规定，有身份者与无身份者共同犯罪的应以有身份者所犯之罪的共犯论处。这一法律规定的含义，我国学者指出：

与上述人伙同贪污的人员，刑法没有限制，其在共同犯罪中的地位、作用，法律也没有限定。因此，这部分人不论是否国家工作人员，是否被委托管理、经营国有财产的人员，不论其在共同犯罪中处于主犯还是从犯的地位，该共同犯罪都应以贪污罪定性，所有共犯均应以贪污罪定罪处罚。①

这一论述虽然没有涉及这一法律规定是否完全否定了 1985年司法解释确定的 “按照主犯的犯罪性质定罪”的司法原则，但从论述的行文来解读，这一含义是包括其中的。关于这一点，另有学者明确指出：修订后的刑法第382条第3款修改了最高法院、最高检察院 1985年7月《解答》中所规定的从犯随主犯定罪的原则，而对1988年1 月《补充规定》中按具有特殊身份的行为人的身份定罪的原则予以维持，这一修订解决了实践中存在的对于其他人员与贪污罪前两款所列人员勾结，伙同贪污公共财物、国有财物，是按各自不同的身份定罪还是按共同犯罪定罪，如果按共同犯罪定罪，是遵循从犯随主犯定罪还是按有特定职务的行为人的身份定罪，明确对于与贪污罪规定的前两款所列人员勾结，只要共同犯罪中的前两款人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有了公共财物、国有财产的，则参与犯罪的行为人无论主犯和从犯，都以贪污共犯论处。①

这一理解是有一定道理的，但2000年司法解释的颁布，又重申了按照主犯的犯罪性质定罪的司法原则，从而限制了刑法第382条第3款的适用范围。

2000年7月8日起施行的最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）规定：为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

第1条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便 利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第2条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第3条公司、企业或者其他单位中，不具有囯家工作人员身份的人 与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

上述司法解释的第1条与第2条，规定以共犯论处，与刑法规定的精神是相符合的，而且强调这种情形应以具有职务的人利用职务便利为前提，这显然是正确的。但第3条则对国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪，即：如果国家工作人员是主犯的，对处于从犯地位的公司、企业或者其他单位中非国家工作人员，应当以贪污罪共犯定罪处罚；反之，则应当以职务侵占罪的共犯论 处。司法解释制定者在阐述上述规定的理由时指出：

对这种情况如何认定，实践中有不同认识：一种意见认为，应当依照刑法第382条和第271条第1款的规定，分别以贪污罪和职务侵占罪定罪 处罚。主要理由是：刑法对贪污行为和职务侵占行为分别规定了相应的处罚，明确表明了两者的区别。因此，对于公司、企业或者其他单位中，非 国家工作人员与国家工作人员分别利用了各自职务上的便利，共同将本单位财物非法占为己有，依照刑法的规定分别定罪处罚，能够体现罪、责、刑相适应的原则。另一种意见认为，虽然可以依法对上述行为分别定罪处罚，但是由于贪污罪的法定刑较之职务侵占罪重，假设在这种共同犯罪中 国家工作人员是从犯，非国家工作人员是主犯，如果分别定罪，就有可能出现对从犯量刑比主犯重的情况，将会违背刑法有关共同犯罪处罚的规 定，导致主、从犯的量刑失衡，甚至对整个案件从轻处罚，影响对此类犯罪行为的打击力度。根据刑法第382条第3款的规定，以贪污罪共犯定罪 处罚既有充足的法律依据，又可避免出现上述问题。司法解释的制定者没有釆纳上述两种观点，认为分别定罪的观点在有些具体案件中可能会出现 不符合刑法有关共同犯罪的处罚规定，导致案件处理不能收到良好的社会效果。而以贪污罪共犯论处，则缺乏对公司、企业或者其他单位中非国家工作人员职务行为的刑罚评价，与立法本意也不完全吻合。因此主张“按照主犯的犯罪性质定”的观点。①（①张军主编：《解读最高人民法院司法解释：刑事、行政卷（1997—2002)》，326?327页，北京，人民法院出版社，2003。）

但这一司法解释存在如果无从区分主犯与从犯的情况下如何认定的问题。对于这种情况，我国学者指出，在定性中存在三种选择：一是全案定贪污罪，这与前述司法解释的规定不一致；二是全案定职务侵占罪，这也与司法解释规定不一致，且有违刑法第271条第2款规定的精神；三是对各共同犯罪人分别依其身份和所利用职务便利的不同，以贪污罪和职务侵占罪分别定罪量刑。在刑法没有修改、司法解释没有作出进一步明确规定之前，这似乎是比较妥当的一种处理方法。这是一种弥补疏漏的做法，但问题在于：《解释》本身是否正确？对此，我国学者指出：

国家工作人员与公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员勾结，利用各自职务上的便利占有单位财物的情形如何定罪，用传统的罪数理论分析，实际上是想象竞合犯，因为各共犯可能有不同的分工，但他们的行为巳经结合成为不可分割的统一体，即行为同时触犯贪污罪和职务侵占罪，换句话说，就是互为共犯，因而应当从一重罪处断。具体说，国家工作人员的行为符合刑法第271条第2款的规定，无论其是主犯或是从犯，都无例外地应以贪污罪论处。如果不这样处理，就不可避免地会出现这样极不合理的现象：非囯有公司、企业中的劳务人员与被委派来的国家工作人员相勾结，通过后者利用职务上的便利非法共同占有本单位的财物，无论前者是主犯或是从犯，都以贪污罪的共犯论处。非国有公司、企业中非国家工作人员的管理人员与其中的国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务上的便利，共同非法占有本单位的财物，前者是主犯反而只能定为比贪污罪轻得多的职务侵占罪，这是会令人难以接受的。②

因此，我国学者认为《解释》是否恰当，值得研究。由此可见，尽管刑法与司法解释都有规定，但在刑法理论上对此问题却都莫衷一是。问题的症结何在，值得深入研究。

①参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，2版，712页，北京，人民法院出版社，2003。值得注意的是，在该书第3版，作者修改为：对于此种情况，根据《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》的精神，对于此种共同犯罪可全案以贪污罪定罪处罚。参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，3版，812页，北京，人民法院出版社，2007。

②王作富主编：《刑法分则实务研究》，3版，下册，1768页，北京，中国方正出版社，2007。

四、共犯理论之展开

对于有身份者与无身份者共同犯罪如何处理，涉及共犯与身份的关系。如同前文所述，我国刑法理论之所以对内外勾结的共同犯罪问题未能达成共识，主要还是在于缺乏法理上的一致根据。我认为，在解决这个问题的时候，需要研究以下三个问题：

(一）1985年《解答》的评释①1985年《解答》颁布时，我国刑法中尚无侵占罪之规定，这种侵占情形一般类推为盗窃罪，1997年我国刑法中才首次设立侵占罪。 

1985年《解答》所规定的内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪）适用按照主犯的犯罪性质定罪的司法原则。那么，这里的共同犯罪到底是指共同正犯还是也包括教唆犯和帮助犯，这是一个首先值得研究的问题，而这也恰恰是以往没有引起充分重视的一个问题。我认为，这里的内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，是指共同正犯，而不包括共犯（教唆犯与帮助犯)。从《解答》中所举案例来看，有身份者与无身份者都参与了犯罪的实施。根据刑法规定，有身份者利用职务上的便利，盗取、骗取或者侵吞公共财物的，构成贪污罪。无身份者窃取、骗取或者侵吞公共财物的，分别构成盗窃罪、诈骗罪和侵占罪，在《解答》中列举的第一个案例，售货员某甲与社会上的某乙、某丙内外勾结，由甲利用职务上的便利，采取付货不收款、多付货少收款，或者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等手段，共同盗骗国家财物，三人共同分赃。在此，乙和丙实施了诈骗行为，《解答》所称盗窃一词是不确切的。第二个案例，社会上的盗窃罪犯某甲、某乙为主犯，企业内仓库保管员某丙、值夜班的工人某丁共同为某甲、某乙充当内线，于夜间甲、乙潜入仓库盗窃国家财物，四人分赃。在此，某甲、某乙、某丁实施了盗窃行为。由此可见，1985年《解答》并未解决贪污罪中所有共犯问题，而只适用于共同正犯的情形。当然，这种有身份者与无身份者能否构成共同正犯，在刑法理论上是存在争议的。在这种情况下，有身份者的行为与无身份者的行为是一个不可分割的整体，他们互相分工，共同实施，对此应当从整体上加以分析。但在不同罪名之间简单地承认其为共犯关系，也是不正确的。对此，我的观点是，有身份者构成身份犯，无身份者的行为具有想象竞合的性质: 一方面认为属于身份犯的帮助犯，另一方面其行为又构成非身份犯的正犯。以内外勾结进行贪污或者盗窃而言，国家工作人员构成贪污罪，无论其为主犯或为从犯; 非国家工作人员既构成贪污罪的帮助犯又构成盗窃罪的正犯，在这种共犯与正犯竞合的情况下，根据正犯优于共犯的原则，应以盗窃罪论处。这就是分别定罪说的由来。当然，分别定罪会存在刑罚不协调的问题：贪污罪与盗窃罪之间量刑标准相差悬殊，对非国家工作人员定盗窃罪处罚重而以贪污罪的共犯论处处罚反而轻。这种现象是立法与司法本身的缺陷造成的。如果仅以刑罚轻重作为定罪之引导，那显然是本末倒置。

(二）刑法第382条第3款的评释

1988年《补充规定》和1997年刑法第382条第3款均规定对非国家工作人员伙同国家工作人员贪污的，以贪污罪的共犯论处。那么，这里的共犯如何界定？这也是一个值得研究的重要问题。

如前文所述，《日本刑法典》第65条第1项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加工的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”关于这里的共犯如何理解，在日本刑法学界也是存在争议的。对此，日本学者大塚仁教授曾经作过以下介绍：

第一说主张从教唆犯、从犯（指帮助犯——引者注）附随于正犯的立场出发，认为非身份者的教唆行为、帮助行为附随于身份者的实行行为，成立教唆犯、从犯当然不需要特别的规定，因此，第二项是只关于共同正犯的特别规定。第二说认为，没有必要把教唆犯、从犯特别从共犯中除外，即使其成立是当然的，也并非没有作为注意规定的意义。因此，共犯中除了共同正犯之外也包括教唆犯和从犯。第三说认为，重视实行行为的规范意义时，在真正身份犯中，不能承认基于非身份者的实行行为。例如，非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务相关的不正当财物时，该行为就公务员来说是贿赂的收受。但是，对非公务员来说，该财物不是贿赂，接受它的行为也不能说是收受。即，只应该对身份者承认身份犯的共同正犯，在身份者对身份者承认身份犯的共同正犯，在非身份者与身份者之间不能考虑身份犯的共同正犯。必须认为，本项的共犯也不可能包括共同正犯，只是指教唆犯和从犯。第四说认为，本项中也包括不真正身份犯时，不真正身份犯只不过由于身份而在法定刑上有轻重，非身份者也能够参与其实行行为，在这个限度内，也可以承认共同正犯。这样，应该认为，关于真正身份犯，所谓共犯只指教唆犯、从犯；关于不真正身份犯，所谓共犯意指共同正犯、教唆犯和从犯。

由此可见，在日本刑法理论上，共犯与身份犯是一个极为复杂的理论问题。我国刑法学界对这个问题虽然有所讨论，但远没有达到深入的程度。这个问题看似烦琐，其实应当从理论上予以澄清。尽管日本学者是对《日本刑法典》第65条第1 项（附带地也涉及第2项）的讨论，但对于我们正确理解我国刑法第382条第3款 的规定也是有帮助的，因为法理总是相通的。

我国刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该法条未明示主体是没有“前两款”所规定的身份的人员，而“前两款所列人员”是指有“前两款”所规定的身份的人员。由此可见，这是关于有身份者与无身份者共同犯罪的规定。对于这一规定，立法机关解释为：这里所说的伙同贪污，是指伙同国家工作人员进行贪污，其犯罪性质是贪污罪，对伙同者，应以贪污罪的共犯论处。②这一解释似是而非，它没有从共犯理论上对伙同作出确切的界定。即，这里的伙同是指教唆、帮助还是也包括共同正犯？对于这个问题的理解，我们遇到了与日本刑法学界对《日本刑法典》第65条第1项规定理解时相同的争议。

对此，我国刑法学界通常认为，这里所说的共犯，是共同犯罪人的简称，包括共同正犯在内。但也有学者持相反的观点，例如，在解释1988年《补充规定》的以共犯论处时，我国学者指出：这是不是说无特殊身份者与有特殊身份者共同盗窃、骗取公共财物的都必须以贪污罪论处呢？我们认为应具体问题具体分析，不能一概而论。

根据刑法理论中共犯与身份犯关系的理论，共同犯罪中的实行犯既有有身份者又有无身份者的，应以其中起主要作用者有无身份来确定犯罪性质。

实行犯中起主要作用者是身份犯的，应定贪污罪；不是身份犯的，不能定贪污罪，构成其他罪的，定其他罪。

根据这种观点，以共犯论处的情形只能包括教唆犯与帮助犯，共同正犯则应以主犯的身份定罪。在上述两种观点中，我是赞同第二种观点的，在《刑法疏议》一书中我曾经对刑法第382条第3款之规定作过以下解释：这里的共犯，是指贪污罪的教唆犯与帮助犯。贪污罪是身份犯，只是具有法定身份的人员才能构成本罪，即成为本罪的实行犯。不具有这种法定身份的人，不能单独构成贪污罪，即不能成为贪污罪的实行犯。但这种人与前两款规定的人员相勾结的，可以成为贪污罪的教唆犯和帮助犯。因此，本款是对有身份的人与无身份的人共犯贪污罪的处罚规定。

现在看来，对于我的这一观点需作进一步的论证。在刑法理论上，身份犯有纯正身份犯与不纯正身份犯之分。纯正身份犯之身份是构成的身份，在日本刑法理论上也称违法的身份，由此构成的是违法身份犯。在这种情况下，无此身份则无此犯罪。因而，构成身份是一种对定罪具有决定意义的身份。不纯正身份犯之身份是加减的身份，在日本刑法理论上也称责任的身份，由此构成的是责任身份犯。在这种情况下，身份对于定罪没有影响，无此身份有此犯罪，但对量刑有影响。因此，加减身份是一种对量刑具有影响的身份。一般认为，《日本刑法典》第65条第1项规定的是违法身份犯，第2项规定的是责任身份犯。对此，日本学者山口厚教授指出：就以违法身份为要件的违法身份犯而言，应该适用（日本）刑法第65 条第1项，认定无身份者构成身份犯的共犯；就以责任身份为要件的责任 身份犯而言，应该适用或者准用第65条第2款的规定，认定无身份者构成非身份犯的共犯（但是，在欠缺责任身份的行为不被处罚的情况下，则无身份者不可罚）。①（①[日]山口厚：《日本刑法中的“共犯与身份”》，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉，武汉大学出版社，2003。）

那么，我国刑法第382条第3款是关于纯正身份犯的规定还是关于不纯正身份犯的规定？显然，它是关于纯正身份犯的规定。应该说，我国刑法对于不纯正身份犯的处理原则并无规定，对此应当按照刑法理论加以解决。例如，刑法第243条第 1款规定了诬告陷害罪，第2款规定：“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。” 这里的国家工作人员犯诬告陷害罪，就是不纯正的身份犯：无此身份也可构成诬告陷害罪，有此身份则应从重处罚。问题在于：非国家工作人员与国家工作人员共同进行贪污或者盗窃，在这种情况下，国家工作人员的身份是构成身份还是加减身份？在回答这个问题之前，我们来看一下日本学者山口厚教授的解释。日本判例对身份作广义解释，不仅包括一定的资格或者个人情状，而且包括一定的目的。那么，日本的判例为什么要采取广义的身份？其根据和用意何在？对此，山口厚教授指出：意义在于，对身份掌握得宽是为了适用刑法第65条第2款。如走私麻药罪和以营利为目的的走私麻药罪，如前者加功于后者，就可以将后者 解释为身份犯，可适用这一款，被告人具有以营利为目的，直接适用后罪即可，但如其没有此目的而与有目的的人一起走私麻药，不如此解释就会构成以营利为目的走私麻药罪共同正犯，处罚更重。如此解释就适用第65条第2款，有利于被告人。此外，山口厚教授还进一步解释：曰本的贪污罪没有主体区分，但有一般委托物侵占罪和业务侵占罪，如果这种情况在曰本，国家工作人员和其他人员分别定贪污罪和职务侵占罪。

由此可知，在国家工作人员和非国家工作人员共同进行贪污或者盗窃情况下，国家工作人员的身份是加减身份而非构成身份，因而贪污罪相对于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪来说是不纯正的身份犯。在这种情况下，没有特定身份的人，应以无特定身份的犯罪定罪，判处通常之刑。这也就是《日本刑法典》第65条第2项的规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”我国刑法虽然无此规定，但这一规定所揭示的法理是我们在处理不纯正的身份犯时应当遵循的。基于以上分析，我认为，刑法第382条第3款规定的共犯，并不包含国家工作人员与非国家工作人员的共同正犯。

(三）2000年《解释》的评释

2000年《解释》是对贪污罪和职务侵占罪的共犯问题的规定，这一规定是对刑法第382条第3款的解释，但这一解释是否符合立法原意及其法理，确有可商榷之处。

《解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”这一规定将刑法第382条第3款规定的伙同贪污，解释为“利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，实际上是指国家工作人员与非国家工作人员共同进行的贪污或者盗窃，也就是所谓共同正犯。因此，根据这一《解释》，刑法第382条第3款的以共犯论处，包括共同正犯。显然，这一规定违反了刑法分别对具有国家工作人员身份的人与不具有国家工作人员身份的人实施相同行为，分别规定为贪污罪与盗窃罪、诈骗罪和侵占罪，以体现对国家工作人员犯相同之罪行处以较重之刑的法理。

《解释》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”这一规定的性质与上述规定相同，不再赘述。

《解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这是引起争议最大的一个规定，究其原委，问题是在按照主犯的犯罪性质定罪这一规定违反定罪的一般法理。同时，这一规定与前两条规定也有不相协调之处。如果按照这一条规定的精神，就应将按照主犯的犯罪性质定罪这一原则贯彻到前两条规定的情况之中。当然，2000年《解释》也有一定的积极意义，即该《解释》强调利用国家工作人员的职务便利才能以贪污罪共犯论处。因此，如果虽然是国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪，但未利用国家工作人员职务上的便利的，仍应定盗窃罪的共同正犯，而非贪污罪。

五、裁判理由的评判

高案是一个典型的内外勾结窃取公共财产的案件。在本案中，高是非国家工作人员，在逃的申是国家工作人员，作案时任分行业务部出纳。这个案件的特点是内外勾结共同作案，因而关系到对被告人如何定罪的问题。从诉讼经过来看，检察院以贪污罪起诉，而法院以盗窃罪判处，因而存在到底是定贪污罪还是定盗窃罪的争论。

本案之所以对高应定盗窃罪而不应定贪污罪，就在于窃取银行现金并未完全利用申的职务上的便利。利用职务上的便利，是贪污罪构成的一个前提条件。这里所说的利用职务上的便利，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。利用职务上的便利，在一般情况下并不难理解。但在某些特殊情况下，就像在本案中，保险柜内的现金是在两人共同保管的情况下，两人共谋共同利用职务上的便利窃取保险柜内财物的，当然可以构成贪污罪的共同正犯。但在本案中，另一人并不知情，申乘其他工作人员外出吃饭离开办公室之际，打开壁柜将自己保管的保险柜钥匙交给高，并告知人都走了，自己即离开业务部去吃饭。高撬开另一出纳员的办公桌抽屉，取出钥匙，打开保险柜窃取30万元。在这种情况下，即使申本人实施上述行为，也并不构成贪污罪而构成盗窃罪。因此，本案对贪污罪的利用职务上的便利确认了以下规则：

国家工作人员在与其他国家工作人员共同保管财物情况下，利用本人职务上的便利但未利用他人职务上的便利，从而窃取其所共同保管财物的，构成盗窃罪而非贪污罪。

在上述共同保管的情形下，部分利用职务上的便利，部分没有利用职务上的便利，裁判理由解释为不具备利用职务上便利，这是一种不利于被告人的解释，其他理论根据尚可探究。但基于上述规则，在本案中，由于国家工作人员申的行为本身不构成贪污罪，对高也就不能以贪污罪的共犯论处。

本案的裁判结论虽然是正确的，但从裁判理由来看，涉及内外勾结共同犯罪如何定罪问题的有关论述是值得研究的。例如，在本案中高是否可能实施贪污行为，就是一个问题。裁判理由认为，只有同时具备共同贪污的故意和共同利用职务便利的贪污行为，全案才能以共同贪污犯罪定性。这一观点，如果是就共同保管公共财物的两个国家工作人员而言，无疑是正确的。但如果是针对本案中国家工作人员申和非国家工作人员高而言，就值得推敲。这种观点实际上是以高可能实施贪污行为为其逻辑前提的。那么，只有纯正身份犯才能实施的行为，无身份者是否可能实施呢？这里应当区分两种情形：

第一种情形是某一行为只有具有特定身份的人才有可能实施，没有这种特定身份的人根本不能实施或只能实施部分行为的。根本不能实施的是指受贿行为，收受财物的行为是利用职务便利为他人谋取利益的对价，只有国家工作人员才有可能实施，他人不可能实施。即或有国家工作人员家属收下行贿人送上门来的财物的，也只是一种代为收受的性质，因而不是受贿罪的实行行为，充其量只能是受贿罪的帮助犯。只能实施部分行为的是指强奸行为，强奸行为是使用暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志强行与其发生性关系。因而，强奸罪的实行行为只能由男子实施，妇女不可能实施完整的强奸行为，但可以实施暴力、胁迫或者其他方法。在这种情况下，妇女与男子是否构成强奸罪的共同正犯是存在争议的。但如果不是形式地而是实质地考察强奸罪的实行行为，就不能不认为妇女的行为是对男子强奸的帮助行为，属于事中帮助犯。对此，1984年最高法院、最高检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”根据这一规定，妇女不可能成为强奸罪的共同正犯。

第二种情形是某一行为无论是有身份者或无身份者均可实施，但刑法规定为不同的犯罪，予以不同的法律评价。如，非法开拆他人信件的，如果是普通公民实施，构成侵犯通信自由罪；如果是邮政工作人员实施，则构成私自开拆邮件罪。贪污罪与盗窃罪的关系也是如此，国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物的，是贪污行为。非国家工作人员窃取公共财物，是盗窃行为。由于非国家工作人员没有职务上的便利，其不可能实施贪污行为。

根据以上分析，我认为高不可能实施贪污行为，也就不存在申与高实施共同贪污行为的问题。在窃取银行现金的犯罪中，申与高确实是作了分工：申提供本人的职务便利，高利用了申提供的这种便利，从而窃取了申与他人共同保管的现金。在这种情况下，申的行为本身也不构成贪污罪，高金有更是接实施了盗窃行为。因此，高不可能直接实施贪污行为。即使申实施的是贪污行为，高的行为仍然具有盗窃性质。