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【名家讲坛】王泽鉴:法学的训练在于写作和案例研究

2018-08-15  thw8080


1960年代我在台大念书的时候,台大和德国考试的内容完全不同,后来到德国念书的时候考实例题,上课的时候老师讲一个题目:


有个人去打电话,那边有一个电话亭,结果他就投一个钱进去,后来机器坏了,钱跑出两个来,他拿钱四望无人,就去买东西了。


他问,当事人之间法律关系如何?


傻住了,为什么呢?


从来没有这样子想过问题,从来只是想它是要约还是要约诱引,是债权行为还是物权行为,钱跑出来的时候所有权归属于谁?光知道这些基本概念还不行,还要有一个请求权的基础来处理它。


那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界,当时很多当法官或者律师去考试,第一次的民法考试统统不及格,为什么呢?因为从来没有见过。


在德国,我先在海德堡念书,那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方,因为有一个德国文化交流基金会,当时只有台大法律研究所念德文,所以很多同学靠奖学金,我是靠教育部的奖学金在那念书的。



那个时候买机票到德国去要一年的薪水,即使有奖学金也不能坐飞机,要坐船,那个时候很艰难,要一个月。出国的时候台湾还没有电视机,回来的时候我家里也买了一个电视机。


海德堡人太多,想换个环境,就到慕尼黑念书。当时德文讲不好,又恐惧,我很有幸跟拉伦兹先生。为了让他认识我,上课的时候我都坐第一排,他看有一个东方学生在这边,印象深刻。


过了一个学期,我就大胆地去敲他的门。一个德国教授通常有三四个助教,他问我有什么事情?在德国一个教授见他也要先预约的,他说常常看到我。


我说我想做研究,他说你做一个报告好了。我就花了几个月写一个报告,内容是台湾法律跟德国法律之间的关系。这个报告写得还不错,他主动帮我登在了德国最有名的杂志上,我第一次得到了鼓励。  


后来我要跟他写论文,他说好,他说这样子,你写的题目要写德国法的题目,一个月以后找五个题目给我看看,我决定一个。


那一个月,我非常勤奋,读德国的书,写了几个题目给他,他讲了一句话,他说你对德国法了解还不错。


我选的题目是「解除契约」,在德国法上也一个特殊的问题,法定解除权跟契约解除权的关系,尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。


这个题目给了我很大的帮助:第一,它是纯粹德国法问题;第二,它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论,这个很重要。



选一个博士班的老师、硕士班的老师,选他的时候第一个就要很彻底地读他所有的书,从这里面吸收他思考的方法、吸收他做学问的方法。


这个问题牵扯到纯粹的德国法,所以我就去研究法律解释权的问题,什么叫准用?什么叫类推适用?


这个问题还牵扯到很多判决,那个时候在台湾念法律系的时候,没有读过一个判决,也很少有老师在上课时拿着判决在讨论。


但是你知道,在德国,所有的人都在读判决,国家考试就是考几个月前的判决,把它改造一下,就考这个东西,德国法学看着好像抽象的规范,实际上它包含了大量的判例法,并不是纯粹抽象的法律规范。




法学写作的方法

那个时候我就很用心的读一些判决,三四年下来就拿到了学位,这三四年对我来讲是一个很重要的过程,我学习到了一个方法。回到台湾来的时候,我就用这个方法开始写「民法学说与判例研究」。


什么方法呢?


即法律释义学,研究法律的概念、体系、论证的构造等内容的。拉伦兹先生有一个法学方法论的书,我去德国念书以前没有听过,不了解法律的解释适用等等,在德国念书的时候才学习到法律解释的方法。


我们去看德国或者很多国家的判决,每一个时期的风格都不一样,比如1990、1914年。随着社会的变迁,从概念法学到自由法学到利益法学到战后的价值法学,它都表现在判决上面。


我第一次了解到这些东西,法律解释的目的、法律解释的方法、法律解释的各种客观性、漏洞的概念、漏洞填补、法律创造等等,这些变成了一个思考的工具。

 

德国的法律跟台湾的法律有所不同,而写的论文是德国的东西,属于比较法的范畴,就是在比较德国法和台湾法。后来我对英美法有一点了解,日文也看一点,这些研究可以促进你的思考。


将来写文章或者说论文,我个人认为以下几点非常重要:

 

第一,法律的体系概念。比如人格权法的问题,我们看王利明院长写人格权的意义、人格权的保护范围、概念体系、构成要件、因果关系,这些都是学习法律的基础;

 

第二,法律解释学。大家一定要多看一些法律解释的书,让自己具备这些说理的能力和解释的能力,这个能力是需要培养的;

 

第三,一定要读判决。现在我几乎每天都在看判决,也看英美法的案子,德国法的案子也看,看教科书的时间很少,都在看判决,判决很重要;

 

第四,比较法。比较法让我们尖锐。我举个例子,比如大陆民法通则制定某一个条文,在某种程度我就可以知道,这个条文大概是德国的、日本的,还是自己创造的,是不是在立法上第一次出现。因此,具备比较法的知识是非常要紧的。

 

我希望每个同学从大一开始,或者硕士班、博士班,让我们通过跟老师的学习具备法律释义学能力,熟悉法学解释论证的基本的方法,将比较法的观点适用到判例的研究上,这个观点要长期的培养。




法学的训练在于写作

图书馆里,台湾的同学大部分都在看书,拿一个笔画来画去,如果你到美国的图书馆去看,没有人在看书,所有的人都在写东西,而且每个人的前面都摆了很多书。


为什么呢?


他要写报告,就是写实例题,要查,所以他们的法学训练就是在写作,一定要写,一直在写,我希望各位同学能够自己写。写很要紧,不要想,要写,因为写才能使你深刻。

 

我有一个方法,我的学生也让他们这样做。一些硕士班或者博士班考试或者国家考试的时候,希望有五个同学或十个同学成立一个读书小组,每个礼拜或者每个月聚面一次,如果你读的教科书没有实例题,读的时候就不知道什么意思,但是有一个实例题的时候就会思考。

 

刚才我提到有一个老师说能不能介绍一下我自己写的一些书,在台湾的教课书除了实例以外,以前的书还有一个特色,每一个书的前面有一个实例,有一个简单的实例问题。


很多老师、同学问我,实例是在文前写还是文末写,我想这两个都是互相的。比如,我读了侵权行为的某一个问题,发现这里面有几个争议,这几个争议可以通过一个实例显现出来,我就让同学思考。



我在写文章的时候会围绕这个问题具体论述,而不是说一些比较抽象的东西,一方面可以引发同学思考,另一方面上课时可以用得到。有了实例就会思考,就会促进你自己讨论。 

 

比如一个小组,这次轮到你出一个刑法题目时,你就会读五六本刑法教科书,了解它到底有哪些问题。因为要设计一个题目,你就会读得很精细,读的时候就会想该怎样出题目,这个时候你就会体会到出题目的艰难和要领。


台湾图书馆曾效仿过,在同学们讨论后,再推一个同学将讨论时的意见整理成文章。我相信,如果每个同学都像这样学习几次,进步会非常神速的,一两年下来完全不一样,民法教学上实例最为重要。

 

如果你从大一开始就读案子,就会具备很强的分析案例的能力。德国的学生从大一开始就在学习案例,写报告,如果某个问题没有现成的解答,就需要类推,需要创作,这是学习法律的方法。

 

我自己写一些文章也是用这种方法,虽然年纪很大了,但是每天仍保持8个小时的写作、看书时间,而且几乎没有一天中断,我早上4:30就要起来。


尊敬的法学家史尚宽先生,我曾问过他的公子老太爷怎么写了那么多书?他说家父早上5:00就起来了,数十年如一日,从来没有间断过,史尚宽都要五点起来,我要4:30就要起来,那你们应该4:00起来。

 

昨天杨立新教授跟我说,写书要大胆,很多人是考虑再三才写一篇文章,我是想到就写,就是说多写一点有帮助,为什么我写的时候没有集中在一个领域,台湾那时候法学不是很发达,所以我就大胆的写,每天都在思考。



英国有一个学者到台湾访问,有人问他:你怎么写那么多书呢?英国的学者答道:晚睡一点,早起一点,勉强自己一点。


我写作怎么写呢?我是晚上看书,早上想一想,散步回来就写几个小时,几乎没有中断过,我现在讲话也很清楚,思路还好。


我写「民法学说与判例研究」,我跟各位同学老师报告,并不是我懂才去写它,因为我发现我不懂但是这个问题值得研究,我就开始找资料,由不懂慢慢变成懂,懂之后就把它大胆的登出来,有了习惯之后就慢慢就好起来了。


我回台湾教书的时候写的第一篇文章,「民法学说与判例研究」第三册上的「第三人与有过失」,写这篇文章时非常之难,而且也没有把握。


在台湾写文章是一个冒险的行为,什么原因呢?


没有讨论。德国、美国的学者文章之所以写得好,第一因为他有基础,第二经常有人评论。


在德国,每一个教授都有一个助教,这个助教要发表意见,就相当于秘书,经过这样几次文章才很周全。在台湾,没有跟人讨论,明天拿去登的话,今天抄稿,完全是冒着很大危险在登的,所以很多错误也是在所难免。

 

我一直说写一篇文章很难,但是我觉得跨出第一步很要紧,跨出去尽量找问题。比如要不要承担与有过失,这是一个问题。一个人看见车祸结果精神崩溃了,我说这个案子本身也可以写一个文章,就是说看见,mental shock cases,这个也可以写一篇文章,写的时候就看书,看书的时候就想,不懂的变懂,自己的水平就慢慢提升,每写一篇进步一点。

 

刚开始什么都不懂,了解太少,但是靠着写一篇文章自己增进一点,写一篇文章增进一点,日积月累稍微有一点增加,完全是从不懂到慢慢有所了解,借着每篇文章的探索,使自己在问题的认识上有所增进。




案例研究的重要意义

刚才我讲到案例研究,以前的书中统统是没有的,这大概是从我开始的,我自己也在学习。


如果你写一篇法律文章,只是理论的话,这个比较容易,周全不周全,你并不知道。但当你分析很具体的案子的时候,晚上几乎是不能睡觉的,为什么呢?


当事人的主张能不能成立,说的对不对,这个案子是这样解答吗?这些问题都是很具体的,不是抽象的理论。即使民法上有一点的基础,在写判例的时候也都是战战兢兢的,前半夜说这个可以成立,后半夜说这个不能成立,没有把握。

 

当我是一个年轻的学者的时候,或者学生的时候,或者博士班的时候,我是在通过判例学习法律的。写一个判例是在参与法律的进步,当你年老的时候比较资深的时候,希望能够指导法律发展的方向。

 

我们知道德国有一很有名的学者Phumann,他已经90岁了,最近还写了几篇文章,我的老师还在写判例,老的学者已经快退休了还写判例文章,为什么呢?


他心有所挂念,虽然年纪已经很大,还是会写一篇文章说好像不应该这样子,对重要理论会提意见,我们对判例的研究有几个责任:第一,学习,我一直是从写判例学习,让我们认识事实,适用法律;第二,参与法律的进步,判例的研究的方法是非常重要的。


台湾一出现问题就指责我们的判决理由太简单,学者一直找不到好的判决评论,我个人有个看法,每一个判决既然是一个判决,都有它重要的原则,学者研究判例的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律原理,这里我可以说个例子。

 

有一个律师把这个案子寄给我,这个案子我也不太懂,没有关系,因为我一直在读判决。读了这个新的案子后,我就赶快去查资料,查各国的资料,开始整理,通常写文章都是这样的,不是懂了,而是遇到一个案子就去查,凭着平常的训练就慢慢的写出来。



我再重复一下,判决很重要,我们希望各位同学能够注重它:


第一,它是学习法律的开始;第二,它可以参与法律的形成;第三,可以帮助法律发展,个别的判决可以发现它的基本的原理,而把死的理论呈现在判决中;第四,发现新的判决了解新的问题,促进法律的进步;第五,综合不同的判决形成法律的类型。


我都在做这些事情,有一些成功,也有一些不太好,有一些是学习的作品,但是总是希望自己能够参与。


我最后还要讲比较法的重要性。


事实上,每个念法律的人都要熟悉比较法,台湾、大陆、日本都一样,我们必须借助外面的法律,在这个意义上我们是比较法的人。


比较法在法学的著作上有很多的功能:第一是法律的统一,这个我们暂时不管它;第二是立法,大陆的侵权法、人格权法等很多法律中都有比较法的影子;第三是法律的解释适用,台湾最高法院说外国立法学说可以作为本国法律解释、补充漏洞的参考,就是把比较法作为一种法律解释的方法。

 

所以我们希望各位同学能够除了学习本国的法律之外,也能够花时间读其他国家的法律,英美法或者日本的法律,或者法国的法律,多学一种法律就会增强力量,扩充视野。


比较法是非常重要,比较的方法不只是条文的比较,应该是学说、判例的比较,更深入的比较,比较法的研究是一个很重要的发展趋势。  




民法学研习方法

我讲我自己在学习法律的过程中一些方法,现在还一直在学习,总之:


第一,希望各位同学从小开始保持不断学习的习惯,不要中断;


第二,对我来讲,法律是一份工作,也是一个使命,希望每个念法律的人都有为法律奋斗的意志,为法律努力的决心;


第三,我自己在写一些文章上的启示,一直都是由不懂写文章,慢慢懂,一点一滴的累计,一点一点进步,但是一直都在学习的过程中,就方法来讲,我有几点:


第一,我很注重案例的研究;第二,很注重理论体系的过程;另外,还有法律解释的方法,尤其是比较法,如果没有比较法就没有办法写文章,在这个意义上来讲,让我们学习法律有一个方法,有一个努力的方向。



注:本文转自“燕大元照”公号!


编辑:山东高院行政庭



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