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文/邱永兰 四川明炬律师事务所-为之诉讼团队
本文为作者向无讼阅读供稿
案例来源：裁判文书网 无讼案例
划拨土地使用权的处置主要包括转让、抵押、出租、开发等行为，当我们一看到“划拨土地”这几个关键字，条件反射的就会联系到“审批”“无效”。很多司法案例在处理涉及到划拨土地处置的相关合同的效力纠纷案件时，亦作出了无效的认定。但分析最高院的生效案例后发现涉及划拨土地处置的相关合同并非当然无效，应分情形对待。
实践中涉及划拨土地的相关合同主要包括土地使用权转让合同、房屋买卖合同、合资、合作开发房地产合同（房地产合作开发经营合同）、借款合同（涉及划拨土地的抵押担保行为）、租赁合同等四类合同纠纷，而法院在处理这几类合同纠纷又涉及到效力问题时还包括确认合同无效纠纷。
我们以最高院发布的生效裁判为例，统计了2010年以后涉及划拨土地处置的相关合同，同时审理的时候涉及到合同效力问题的案由分布如下：
根据对以上最高院的生效裁判文书的认定情况，我们对各类涉及划拨土地使用权处置的合同效力作出如下分析：
一、划拨土地使用权转让合同无效，但获得政府批准同意的除外。
最高院审理并对外发布裁判文书的涉及划拨土地使用权转让合同纠纷的案例一共8个（集中在2014年至2016），其中5个案例被认定合同无效，3个认定合同有效。
主要适用的法律依据为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
对“获得政府批准同意”的理解
时间：开庭前
被认定有效的合同理主要理由为“起诉前已经取得了人民政府的批准”，这里的起诉前并非指一审案件起诉前而是以“法院审理时”做为参考，即如果在二审期间取得批准的可作为新证据认定合同有效的依据。
需要有向政府申请批准的行为
诉讼期间并未取得批准的也不绝对无效，还应参考交易双方就合同转让事宜是有促进合同履行的行为，即交易双方签订土地使用权转让合同前后，应当有向政府申请审批的行为，反之若签定合后并未向政府申请批准，交易一方直接向法院诉求确认合同无效的，人民法院并非当然认定合同无效。参考案例：（2015）民提字第129号
政府批准或同意的形式
“人民政府的批准”在司法案例中不一定只体现为同意划拨土地转让的“红头文件”，以下几种情况可视为已经取得人民政府的批准或同意：政府对外发布的案涉划拨土地的招拍挂信息、政府下达的关于案涉土地缴纳土地出让金的文件、案涉土地获取的建设规划许可证等。
二、涉及划拨土地转让的房屋买卖合同通常情形下应认定有效。
根据地随房走的原则，房屋买卖必然涉及到土地使用权的转让，那么根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条划拨土地使用权转让合同的效力必然影响到房屋买卖合同的效力；同时根据《房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该条款亦在表明涉及划拨土地使用权的房地产转让亦需要人民政府的批准，那么没有经过批准的该类《房屋买卖合同》效力应当如何认定？
从各级人民法院（最高院除外）发布的此类案件对合同效力的认定至今均层次不齐，众说纷纭，而最高院发布的生效案例给出了一致的答案：2010年至今，最高院发布涉及划拨土地使用权的房屋买卖合同共计六个案例，法院对该类合同的效力全部认定有效。理由如下：
1、尊重交易双方的真实意思，遵守诚实信用原则
房屋买受人的真实意思和合同目的就是取得案涉房屋而非土地使用权
房屋买卖系平等主体之间在真实、自愿的情况下的合同行为在客观合理的交易价格下，买受人的合同的真实目的是为了取得房屋用于居住、办公、经营（不改变原有用途），为维护市场经济秩序此类合同应当受到法律的保护。
合同已经实际履行，一方（实践中均为卖方方）主张合同无效违反了诚实信用原则
通常情况下合同签定后卖方支付部分或全部房款，卖方将房屋交付给买方居住，合同已经部分履行，卖方在此过程中主张合同无效，怠于履行合同，不排除受到了近年房屋价格日渐水涨船高的影响，实则违反了诚实信用原则。
2、此类合同纠纷原则上不适用土地使用权转让合同的相关规定
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。
房屋转让同时亦涉及到土地使用权的转让，因此诉讼一方诉讼过程中常以此条款主张《房屋买卖合同》无效，然而最高院在处理房屋买卖合同的效力并未使用该条款，理由如下：
该司法解释主要处理的是国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，而房屋买卖合同不管从合同签订形式、双方的真实意思表示、合同目的、还是房屋使用现状，其基础法律关系是房屋买卖合同，与土地使用权合同纠纷在适用法律方面应有所区别。
3、报批或能否过户属于合同履行中的问题，不影响合同的效力
《房地产管理法》并未将批准作为合同生效要件
根据《房地产管理法》第四十条规定，涉及划拨土地使用权的房地产转让合同签订后，需办理相关审批手续，经过房地产管理部门批准转让的，应由合同的受让方直接与房地产管理部门签订土地使用权出让合同，缴纳土地出让金。该规定所指的审批并非是对房地产转让合同的审批，因双方只有签订房地产转让合同后，履行合同时才会发生报批问题，该规定实际上对涉及划拨土地使用权的房地产转让合同的效力给予了肯定。即如果政府部门不予批准，不能过户登记，物权不能发生变动，房地产转让合同也将不能履行，但是否批准并不导致合同无效。
4、未损害国家利益
禁止划拨土地转让限制性规定的立法目的是为了保护国家利益，且划拨土地往往具有公益性质，因此“报批”、“审批”的真正目的不是为了限制流通，而是为了对土地用途的监管和防止交易方逃避“补齐土地出让金”，因此若交易过程中，任何一方没有损害国家利益的意思表示，合同履行也不会导致国家利益的损失，合同效力。
5、区分履行不能和合同无效
我们发现在这类诉讼主张合同无效一方的当事人往往还基于一个在政府申请批准的过程中受阻的事实，进而认为合同也不具备履行的可能性。对此最高院认为“转让方和买受人可以通过共同促使土地改变性质来达到合同完全履行的目的，从而使买受人取得涉案房屋的权属登记。”而“土地使用权不能够改变性质，亦不影响房屋买卖合同的效力”。对于履行不能的情况我们可以依据《合同法》第九十四条之合同目的不能实现要求解除合同。
而合同无效和合同解除的区别在于，合同无效，自始无效，有过失的一方承担的是缔约过失责任，且这类合同无效很难归结到谁的过失，因此损失真正造成的损失可能是难以弥补的。例如2010年也许你可以花100万在北京南三环买一套90平米的房屋，2017年合同被确认无效后只能主张100万的利息损失，但显然花100万在北京南三环已经买不到90平米的房屋了。而合同解除，守约一方主张的损失可以参照合同预期利润。因此房屋买卖合同纠纷类案件来说两者有天壤之别。
但作者认为需要特别注意的是名为房屋买卖实为土地转让或房屋抵押的行为因根据交易方真实意思表示确认合同效力。
三、涉及划拨土地使用权的合作开发经营房地产合同
涉及划拨土地使用权的合资合作开发房地产合同纠纷最高院自2010年对外发布生效案例19个，其中7个认定合同无效，12个认定合同有效，在认定该类合同的效力时，法院主要适用的法律依据为《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
因此在认定此类合同的效力时亦主要参考是否取得政府批准手续（对批准的认定参考上述土地使用权转让合同纠纷中的相关情形），但同时应注意以下个别情形：第一，合同是否已经实际履行，这里的实际履行是指不论是否取得批准，不管处于何种原因，合作房产项目已经进行房产开发的，该开发行为亦未影响到国家的利益，合同有效（参考案例（2012）民申字第1120号）；第二，合作一方真正投入的并非土地使用权，而是“改造权”，且该种权利在政府原有的批准范围以内。（参考案例：（2013）民一终字第81号）
四、涉及划拨土地使用权的出租和抵押合同
1、划拨土地使用权抵押合同的效力
2010年至今最高院发布的涉及划拨土地使用权抵押合同效力问题共计5个案件，均被认定无效，而即便该地上的房屋已经办理了抵押登记手续，所及效力亦不及于土地使用权，其主要法律依据为：《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》“二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。三、国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”
也许有人会问，如果直接在划拨土地使用权上设定抵押的行为应如何认定呢？这种行为实践中是不成立的，因为在取得政府批准之前，国土部门不可能在划拨土地上办理抵押登记手续。
2、涉及划拨土地使用权的出租行为
最高院发布此类案例3篇，其中1篇认定合同无效，两篇认定合同有效
认定合同无效的依据为：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押；第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
2篇认定租赁合同有效的并非因为取得了政府部门的批准，而是根据《城市房地产管理法》第五十六条：以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。法院认为该法条的真实目的并非禁止划拨方式取得使用权的国有土地上房屋的出租行为，而是将“租金中所含土地收益上缴国家”，相反其肯定了此类租赁合同的效力，且《城市房地产管理法》的位阶高于《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，当然适用《城市房地产管理法》。（参考案例：（2016）最高法民申1627号）
五、最高院涉及划拨土地使用权各类合同效力统计表
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案由
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无效认定
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有效认定
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有效比例
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土地使用权转让合同纠纷
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5
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3
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37．5%
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房屋买卖合同纠纷
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0
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6
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100%
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合资合作开发房地产合同纠纷
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7
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12
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63.16%
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租赁合同纠纷
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1
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2
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66.67%
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借款合同纠纷
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5
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0
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0
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确认合同无效纠纷
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1
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2
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66.67%
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编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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