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案例名称：薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷上诉案 审判要旨：江苏省高级人民法院认为：《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条关于房地产流转的限制性规定不适用于本案。即使《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条规定可适用，其性质亦属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，并不导致上述《股权转让协议》无效。最高人民法院认为；薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。 案号：（2013）民一终字第138号 审理法院：最高人民法院 来源：聚法案例 张仁藏律师评析： 上述案件属于通过100%转让房地产项目公司股权方式来实现土地使用权转让的案例。在实践中之所以出现此种现象主要在于以股权转让合同代替土地使用权转让合同有着巨大的优势：第一，办理股权转让的手续简便。《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条、40条分别对以出让、划拨土地使用权的转让作出了规定，从该规定中可以看出以出让方式取得土地使用权的转让不仅要取得土地使用权证还有开发投资总额的限制。以划拨方式取得土地使用权的转让需要经过一系列的审批手续。土地使用权转让程序在操作上较为复杂。而股权转让程序则相对简便，一般在股权转让合同签订后进行变更登记即可。第二，以股权转让方式进行土地使用权转让在一定程度上可以规避纳税。在股权转让中，转让方只需缴纳企业或个人所得税等少数税种，避免了土地使用权转让中应缴的土地增值税、契税等税款，无疑更有利于节约经济成本。此外，股权转让完成登记备案手续后，在项目公司的名义下，投资者可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。从这个角度讲，企业为了实现盈利选择成本更为低廉的商业运行模式并无不妥，在目前不违反法律法规强制性规定的情况下，以股权转让方式实现土地使用权益的实际流转拥有更优的外部效应。 通过股权转让的方式进行土地使用权转让虽然存在着许多优势，但是该行为的效力究竟如何决定着该种模式能否在实践中长期推行下去。关于国有土地使用权的转让主要规定在《中华人民共和国城市房地产管理法》第38、39以及40条当中，但在上述法律以及其他法律法规中都没有对以股权转让方式进行土地使用权的转让作出规定。因此，股权转让合同的效力如何成为理论界与司法界争议的焦点。目前主要存在以下几种观点：第一，合同无效说。该说认为，《中华人民共和国合同法》第52条第3项规定了以合法形式掩盖非法目的的合同无效。名为股权转让实为土地使用权转让行为系以合法形式掩盖非法目的的行为，当事人的真实意思表示是转让土地使用权，存在恶意串通，规避法律规定，损害国家利益的非法目的，应为无效合同。第二，合同有效说。该说认为，股权转让行为为公司法规定的行为，只要符合公司法对股权转让的规定，法律无禁止的必要。并且此种行为并不导致土地使用权权属的转移，仅是股权主体发生变化，土地仍是原公司的资产。至于以此行为享受一定的税收优惠，系当事人在法律允许的范围内作出的税收优化选择，不违反现行法律规定，故该合同合法有效。 我们认为判断名为股权转让实为土地使用权转让行为是否有效应当根据《合同法》第52条的规定严格把握。《合同法》第52条规定的无效事由包括：一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。根据上述法律规定，结合股权转让实践，名为股权转让实为土地使用权转让行为有效。 第一，该行为不是以合法形式掩盖非法目的行为，也没有损害国家、集体以及社会公共利益。合同无效说否定该行为有效的最主要理由在于该行为在一定程度上逃避税收。但是股权转让时，从税收上看，现阶段主要涉及企业所得税或个人所得税等。从表面来看，似乎股权转让的税负明显低于土地使用权转让，可以规避土地增值税等。但深入分析，由于股权转让不涉及拥有土地使用权的公司法人变更，土地使用权未发生转移，而大多数公司特别是房地产开发企业并不以拥有土地为目的，开发建设后一般要转让或分割转让房地产，此时，该公司必须缴纳土地增值税、印花税、营业税等，并且是以最终土地转让价格与原取得土地的价格差额计算土地增值，以此计征土地增值税，该公司并不能真正规避土地增值税，从国家角度看，也未流失税收收入。部分地方国土资源部门和税务部门也发文对此予以规范，将名为股权转让实为土地使用权转让的事实予以认定并征收土地增值税。 第二，该行为没有违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而《城市房地产管理法》第38条为管理性强制性规定。在上述案例中，最高人民法院也认为在现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让目的的情况下，不应当将此行为认定为无效行为。 综上，名为股权转让实为土地使用权转让行为应当认定为有效。 |
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