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远东动态首页：新闻动态 - 远东动态  假BT？真垫资！高额投资回报应否获得法律保护 编辑：唐莉莉 更新时间：2018-04-12 点击次数：210 案例要点： BT模式即“建设、移交”，指政府或其授权单位作为项目发起人，经过法定程序选择拟建基础设施或公用事业项目的投资人，并由该投资人负责项目资金筹措和工程建设管理，在项目建成后进行移交，并根据回购协议从政府或其授权单位获得回购款的一种投融资模式。BT模式曾在国内的基础设施建设工程领域中广泛应用，在一定程度上解决了政府资金紧缺与基础设施建设任务紧迫间的矛盾。“垫资承包”则是指工程建设过程中发包方不用预付工程进度款，由承包人自行垫资施工到约定工程量后发包人再支付工程款。BT模式与垫资承包在资金支付上有一定的类似性，都是“先施工、后付款”。原建设部等四部委于2006年发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》明令禁止政府项目实行垫资承包，明确指出BOT、BOOT、BOO不属于垫资施工，但对BT是否属于垫资承包并未提及，而国内对BT模式也没有任何法律、行政法规加以规范。因此，BT投资建设合同一旦产生争议，极有可能被认定或参照垫资承包处理。实际上，二者的合同性质不同，法律后果也大相径庭。 从笔者团队代理的一起道路排水排污工程纠纷可以窥见一斑。 案情简介： 2004年某园区管委会就园区内的道路排水排污工程以BT模式公开招标，并与中标人C公司签订了《BT代建-回购合同》，约定C公司以BT模式完成项目，建设内容包括排水排污工程的投资建设和移交，具体包括从项目勘察设计（施工图）之后的全部建设过程管理直至项目验收结束。合同还约定支付给C公司的工程回购价为：工程结算价+工程结算价×（同期银行贷款利率+投资风险回报率5%），在工程竣工验收移交后一年内分两期支付，合同约定的工程价格形式为综合单价。 由于工程逾期完工，导致结算时人工、材料等价格比投标时大幅上涨，工程结算价严重超出预算，双方未能就工程结算价款达成一致。C公司将园区管委会诉至法院，要求管委会向其支付工程回购款4500万元。一审法院依C公司的申请对工程结算价款委托鉴定，鉴定意见确定工程结算价为5300多万元。一审法院根据合同约定的工程回购价款计算方式，扣除管委会已经支付的部分，判决管委会向C公司支付工程回购款及违约金3500万元。管委会对一审判决非常不满，委托笔者团队代理上诉。 代理思路： 因上诉期只有15天，且管委会正式委托我们到上诉期届满仅剩下8天了，如果不能找到案件的突破口，提出有别于一审答辩意见的上诉理由，法院二审维持原判的可能性极大。我们立刻紧锣密鼓开展工作，全面查阅、仔细研究了一审全案材料后，确定上诉策略为：除对一审双方争议较大的工程造价鉴定范围和程序，人工、材料费单价的适用等问题继续上诉外，还重点论证一个关键问题，即涉案合同名为BT代建与回购合同，但合同内容及履行过程实质上与垫资承包极为相似，一审判决也将本案的案由确定为建设工程施工合同纠纷。为此，我们提出一个不同于一审主张的上诉理由：涉案合同名为BT投资回购合同，实为建设工程施工承包合同。 诉讼中，我们重点举证论证下列观点： 1、从合同约定内容看，C公司的义务是仅仅是协助园区办理项目立项、审批手续及负责施工及材料采购，而征地拆迁、勘察、设计、监理招标、竣工验收、项目的保管移交等一系列惯例上应当由BT项目投资人完成的任务都约定为管委会的义务，合同主要条款也与《1999版建设工程施工合同示范文本》的通用条款基本一致。 2、从合同实际履行情况看，C公司也没有履行BT项目投资人（项目移交前相当于建设方即业主）的项目管理职责和义务，征地拆迁、项目勘察设计、项目立项文件的申报、监理人的选定、项目的过程管理、竣工验收、工程的移交和保修也完全是按一般施工承包的规则进行，C公司实际履行的就是建设工程施工承包人的义务。 3、项目建设过程中的风险由管委会承担，而非C公司承担。例如合同约定，如因征地拆迁等客观原因导致项目逾期竣工和交付的，工期顺延期间的工程款利息及投资回报款，管委会仍须支付。最关键的问题是：合同约定C公司应当完成“将项目投资控制在政府相关主管部门核定的项目预算造价之内”，项目建设投资管理目标根本没有实现，超过预算的风险均由管委会承担。 综上，根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》关于“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”的规定，本案合同名为BT投资建设合同，实为垫资施工承包合同，合同关于投资回报的约定实际是垫资利息的约定。根据最高人民法院关于建设工程司法解释第六条的规定，约定的垫资利息超出银行贷款利率部分不应当得到法院支持。 二审法院部分采纳了我方的上诉意见，减少了管委会应当向C公司支付的部分合同价款，但对我方的前述上诉意见未采纳，也未予以说理或驳斥。为此，我们代园区管委会向高院申请再审。再审立案审查阶段，我们得以更全面地向高院充分论述了本案的合同并非BT合同，而是垫资施工承包合同，C公司以垫资承包人的身份竟然获得大大超出法律规定上限的高额垫资利息回报，这一非法且无理的请求不应当得到支持。这一意见得到了高院的重视，裁定将本案立案再审并中止执行。虽然此案尚未作出再审判决，但我们有充分的信心将合同的性质还归本原，将合同的结算款回归合理的工程造价。 办案心得： 从BT相关规章及政策性文件的规定可以看出，国家对BT的态度是逐渐变化的，从开始的鼓励推行到现在变相禁止，其根本原因是BT实际是一种更大范围内的垫资承包，无法从根本上发挥向社会融资、缓解政府资金压力的功能，相反，合同约定的高额投资回报及不合理的回购期限还大大增加了政府的财政负担和支付压力。BT项目投资过热带来的政府债务剧增，是导致近年来国务院及各部委出台的法规、规章、文件均未将BT列入特许经营的范畴、BT不再获得国家政策支持的重要原因。但此前已经签订和履行的大量BT合同并未因政策的改变而终结，相反大量的争议随着项目建成、交付期限届满而产生。如何正确区分BT模式和垫资承包合同，是处理此类纠纷的关键。 通常，BT与垫资承包的主要区别如下： 1、住建部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》 作者简介： 唐莉莉，北京大成（南宁）律师事务所律师、合伙人，房地产和建设工程部副部长，南宁仲裁委员会仲裁员。自1998年毕业于中南政法学院法律系后一直从业律师工作，曾代表广西律师参加全国首届律师电视辩论赛并获“优秀辩手”称号。 唐莉莉律师在建设工程、土地及重大项目投融资领域有丰富经验，近年来特别专注于建设工程纠纷的争议解决。带领团队律师共同代理了广西隆安华侨管理区管理委员会、广西劲达兴纸业有限公司、中国人寿保险股份有限公司广西分公司、浙江欣捷建设有限公司、浙江海天建设集团、桂林艾翎体育用品有限公司、藤县人民政府等客户的多起疑难复杂工程案件，大多数以胜诉或调解结案。
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