指导案例38号：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案

《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位

证案》的理解与参照

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月25日发布）

裁判要点

1.高等学校对受教育者因违反校规、校纪而拒绝颁发学历证书、学位证书，受教育者不服的，可以依法提起行政诉讼。

2.高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪，对受教育者作出退学处理等决定的，人民法院不予支持。

3.高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时，应当允许其申辩并在决定作出后及时送达，否则视为违反法定程序。

理解与参照

一、推选过程及指导意义

按照最高人民法院的相关要求，最高人民法院行政庭经过初审，同意推荐该案例。行政庭经审查认为，本案例属于开创性的教育行政经典案例，明确了高校可作为行政诉讼被告，高校作为管理者，对学生作出退学处理等决定时应当遵循正当法律程序原则，以及人民法院有权对规范性文件进行合法性审查等法律适用问题，对于高校作为被告以及类似案件的审查方式具有重要指导价值。2014年10月21日，最高人民法院审判委员会经过讨论，同意该案例作为指导性案例。同年12月25日，最高人民法院以法[2014]337号文件将该案例列入第九批指导案例予以发布。

该指导案例旨在明确高等学校可以成为行政诉讼的适格被告，人民法院对校纪、校规的司法审查权限，以及教育行政管理应当遵循正当法律程序原则等问题。本案作为我国较早的大学生因受高校退学处理产生的教育行政纠纷案件，确认了高等学校作为法律法规授权组织的行政主体地位，可以成为行政诉讼被告。这对规范教育领域乃至其他法律法规授权的组织的管理活动具有积极作用和现实意义。

二、关于本案例的背景情况

自上个世纪90年代初期以来，我国教育领域中因招生不公平、学校乱收费等问题引起的纠纷，施教过程中学生与学校之间的纠纷，教师与学校之间在教学服务、待遇保障、惩戒处分等方面的纠纷，以及社会力量办学等引发的纠纷逐渐增多。

这些案件引起了人们的高度关注，教育行政案件开始进入人们的视野，教育行政案件的一些审判规则引起了人们的热烈讨论。田永案之前，在教育行政领域产生的纠纷，作为民事案件诉讼或采取信访形式解决问题的案例在全国非常普遍，真正能够纳入行政诉讼调整的案件极少。当时，较为普遍的观点，有的是认为学校与学生之间是平等的民事法律关系，也有的认为学校对学生的管理是法律授予的特权。两种观点都认为学校作为行政诉讼的被告，法律依据不足。以上观点均有些偏颇或片面，他们强调的是教育者的权力，而忽视了受教育者的权利和救济，同时也忽略了教育者在实施教育教学活动中，应当在法律监督下进行活动。任何权力的行使不是绝对的，必须有一定的监督制约机制与之相匹配，才能在合法、公正的道路上健康发展。否则，将导致权力的滥用。教育法第二十九条规定了学校要“维护受教育者和教师或其他职工的合法权益”。教育法第四十二条规定了学生对于学校给予的处分不服可以向有关部门提出申诉，对于其人身权、财产权受到侵害时，有权申诉或向法院起诉。那么，在高等教育中教育权的行使由谁来监督？监督权如何行使？学生的权利如何救济？这些都是亟待解决的问题，也是健全教育法规的重要问题。田永案的判决明确了受教育者的基本权利可以得到司法救济的基本原则，对高校教育管理的自主权与司法审查权的关系也给予了一定的阐释。此后，教育行政案件经过一段时间的曲折反复之后，逐渐打开了进入诉讼途径的大门，案件类型逐渐增多，审判规则进一步明晰。从上述案件可以看到，人们对教育管理的法治理念有了很大转变。过去人们似乎认为学校对学生的管理只是学校内部的事情，按校纪校规处理就可以了，其纠纷的解决也与诉讼无关。但现代教育管理制度首先要求从法律规定上明确教育者和受教育者的权利和义务，这些权利义务的内容规定在宪法、教育法和相关的行政法规中，而且要求当受教育者的权利义务受到侵害时，应当有法律的救济途径，这是教育管理制度现代化、法治化的基本内涵。因此，应当从现代法治的内涵和现代教育发展的客观需要去理解和规范教育者和受教育者之间的法律关系。

三、裁判要点的理解与说明

该指导案例的裁判要点确认：1.高等学校对受教育者因违反校规、校纪而拒绝颁发学历证书、学位证书，受教育者不服的，可以依法提起行政诉讼。2.高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪对受教育者作出退学处理等决定的，人民法院不予支持。3.高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时，应当允许该受教育者申辩，并在决定作出后及时向其送达，否则视为违反法定程序。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一论证和说明如下：

（一）关于第一个裁判要点的说明

第一个裁判要点涉及两个层面的问题：一是高等学校能否成为行政诉讼中的适格被告；二是高等学校拒绝颁发毕业证、学位证的行为是否属于具体行政行为，能否纳入行政诉讼的受案范围。第一个问题背后实质是高等学校在行政法律关系中的法律地位问题，第二个问题涉及高等学校拒绝颁发毕业证、学位证行为的法律性质问题。

1.高等学校能否成为行政诉讼中的适格被告

从高等学校的建构上看，高等学校虽然不是法律意义上的行政机关，但是根据法律的规定，高等学校有对受教育者进行学籍管理等权力。根据教育法第三十条的规定，学校作为一种社会组织，是教育法所调整的重要对象，享有一定的权利并承担一定义务。表现在教育管理活动中，学校的管理活动参与到行政法律关系中，其行使的自然是行政方面的权力；其参与民事活动中，又属于民事关系的主体。也就是说，学校在教育教学活动中存在双重的主体资格。按教育法的规定，学校特别是高等学校享有办学自主权，其为了实现办学宗旨，独立自主地进行教育教学管理，实施教育活动，这是学校的专有权力。享有该权力，其就应具备和享有实施教育教学活动的资格和能力，这种权力是一种公共的权力，该权力的行使必须符合国家和社会的公共利益，不得滥用办学自主权。高等学校拥有办学自主权，并不意味着学校由此就可以放任自流地办学，自行其是，要有自我约束，自我完善的义务，也需要来自政府和法律的干预和监督。干预和监督体现在立法、行政、经济等方面，以立法监督为例，主要体现在国家发布法令，承认大学的自治、学术自由的同时，也明确规定了一定的权力范围。如教育法在第二十八条中规定了教育者享有的权利，学校必须在法律规定的范围内活动。以行政干预手段为例，则体现在政府以行政的手段和监督方式，对学校的自主权加以限制。如教育法第十四条规定，国家对教育实行分级管理，高校由国务院和省、市、自治区、直辖市的人民政府管理，并明确划分了各自的职责。田永案一审法院在判决中即认为，根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理、实施奖励或处分的权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。受教育者在经过考试合格录取后，即享有该校的学籍，取得了在校学习资格。教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。

虽然可以明确，高等学校根据法律的授权，具有教育行政管理的职权，但高等学校毕竟不同于行政机关，其行政法地位究竟如何，还是一个需要明确的问题。历史上，由于我国长期政事不分的体制，对这个问题的理解导致一系列的困扰和障碍。而高等学校行政法地位的模糊自然导致其在行政诉讼中被告资格的确认困难。为了解决这个问题，司法实践中运用了“法律法规授权的组织”这个定义，但这个概念并没有回答高等学校行政法上的地位这个问题。本案一审、二审判决书基于种种原因的限制，无法对这个问题进行更加深入的阐述。

从世界其他国家看，高等教育都是一个国家重要的公共事务之一。但是对于从事高等教育机构本身的性质，各个国家基于自身不同的体制有不同的定位。在法国行政法上，将公立高等学校界定为“公务法人”。公务法人这个概念在王名扬先生的《法国行政法》中有深刻阐释。作为一种公共服务分权化的技术手段，公务法人使公共服务脱离国家和地方行政区域的层级制，使其更加贴近社会。公务法人是国家和地方行政区域以公共资金设立的，具有法人资格，有财政自治权，可以制定预算方案，采取必要的措施进行管理，不受所属的设立者的完全摆布。公法上的法人，具有公的特征，是以公务为目的而成立的，履行公共职能。我国行政法上并无“公务法人”的概念。1986年的民法通则正式确立了我国的法人制度，它将法人分为以赢利为目的的企业法人和不以盈利为目的的非企业法人。非企业法人又包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人。据此，公立高等学校被认为是非企业法人中的事业单位法人。1992年《中国教育改革的发展纲要》提出，要按照“政事分开”的原则，通过立法，明确高等学校的权利和义务，使高等学校真正成为“面向社会自主办学的法人实体”。1995年教育法第三十一条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。” 1998年高等教育法第三十条规定：“高等学校自批准之日起取得法人资格”。对于公立高等学校的法律性质，比较一致的观点是按照1998年10月25日国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》的规定，将其界定为事业单位。但将高等学校界定为事业单位，其法律地位仍然处于模糊状态。我们常常面对一种尴尬境地：在组织形态上，

一方面很多的法律法规授权事业单位从事公共服务，履行公权力，有些事业单位实际成为一类特殊的行政主体；另一方面，人们坚持事业单位与企业以及行政机关的区别，并习惯于将事业单位排除在行政机关之外。在司法救济问题上，一方面，面对事业单位与其利用者、使用者之间关系的特殊性，人们无法将所有事业单位与利用者之间的所有关系定性为平等主体之间的民事关系而纳入普通民事诉讼中；另一方面，事业单位与其成员或利用者之间的争议又被排斥在行政诉讼之外，于是此类争议成为司法救济的真空地带。为了解决这一矛盾，行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念，认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说，这只是权益之计。因为它并没有解决法律法规为什么要授权、在何种情况下授权、对谁授权等基本理论问题。按照《事业单位登记管理条例》的规定：事业单位是指国家为了社会公益目的，由机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位在我国是一个很大的范围，既包括类似行政机关的，如国务院所属的事业单位，国务院发展研究中心，北京市房屋土地登记事务所等机构，也包括从事教学和研究的各类公立学校，提供公共服务的公立医院、博物馆、图书馆等。相对于较为明确的行政机关，事业单位的范围和类别显得含糊不清。这种状况既不利于权利义务的确定，也不利于司法实践中被告的确认。因此，有必要对于事业单位进行具体的分类，分别确定他们的法律性质，以便对于行政主体理论进行更进一步的研究，同时也便于行政诉讼案件的审理。高等学校等事业单位法律地位的模糊造成的困扰，源于我国无公法和私法之分，也无公法人和私法人之别的传统。相比之下，大陆法系国家公务法人的概念以及建立在公私法二元化基础上的特有司法救济制度对我们解决事业单位的定性及救济问题具有借鉴意义。正是鉴于事业单位本身并不能反映学校的公法地位，因此有学者主张借鉴大陆法系的公务法人制度，将高等学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济途径，绝不只是称谓的改变，而是在我国现有行政体制及救济体制下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有益探索。

但目前，公务法人在我国行政法上仍然只是一个学理概念。前述已分析，行政诉讼实践中，为了解决非国家行政机关做被告的问题，采用了“法律法规授权的组织”这一概念。根据我国教育法、《学位条例》等教育行政管理有关法律法规的规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理、实施奖励或处分的权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责，是法律法规授权的组织，在行政法上具有行政主体资格。行政诉讼法第二十五条第四款规定：由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。本案中，北京科技大学以田永不具备学籍为由，拒绝为其颁发毕业证书、学位证书以及办理毕业派遣手续。因此，田永对该教育行政管理行为不服，可以依法提起行政诉讼，北京科技大学是适格被告。

2.本案被诉行为能否纳入行政诉讼的受案范围

（1）关于被诉行为的法律性质

行政诉讼权是公民的一项重要权利，只要公民认为自己的权益受到公权力侵害，不管客观上是否真正受到侵害，他们都可以行使行政诉讼权，去寻求司法的保障。法院在审查时，应当最大限度地保障公民诉权的充分行使。在本案中，原告起诉称，我国尚未颁布教育行政处罚，以及学生申诉等方面的具体实施办法，学生与学校纠纷形成之后，如何给权利人一个争辩是非的机会处于立法空白。在法无明文禁止的前提下，应当将高等学校对学生的学籍管理、学历证书、学位证书的颁发等理解为高等学校行使的是国家法律法规授予的权力，是行政法意义上的履行职责行为，符合行政诉讼法所确立的立法精神，属于行政诉讼所调整的范畴。原告的诉讼请求涉及的主要问题是：被诉行为是否是行政行为？该行为是否在符合行政诉讼法第二条、第十一条的规定情况下，属于人民法院行政诉讼的受案范围？

本案争议的焦点问题之一是高校颁发学历证书、学位证书行为是否是行政行为。根据法律规定，这两种颁证行为是国家为保证教育活动有序进行和保障教育质量的行政管理制度，是国家承认的具有法定效力的证书，是个人学历、知识水平、专业技能等方面的证明，是个人能够进入高一级学校学习或从事相应职业的必要证件，也是用人单位对应聘人员进行优先选拔和录用的凭证。基于行政合同理论，学生通过了学校安排的学习、考试、考核，达到一定水平，有权取得教育者颁发的相关证书。这涉及两个问题：

第一，教育者的颁证权力是法律赋予的权力，是代表国家对受教育者的学习经历、学业水平作出的评价，与国家行政管理机关为相对人颁发的许可证同类。

第二，受教育者必须完成教育者制定的教育教学计划，考试合格为基础。获得公正评价权是学生通过参加学习、考试之后，由教育者对学生进行品行考核，对学生的学业成绩和品行作出公正的评价。学校或其他教育机构应当依法对符合规定条件的学生颁发相应的学业证书；经国家批准设立或认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。这就意味着学业证书、学位证书的发放行为是一种国家特许的权利，这种权利的行使应当接受来自行政和司法的监督是不容争辩的事实。

关于本类案件所涉行为的性质一直争论不休，这个问题主要关系到公立高等学校和本校学生之间的管理关系的法律属性。公立高等学校和学生之间既存在民事关系也有行政关系。田永的请求中主要是涉及学籍管理以及文凭发放等和教育职能密切相关的行为，因此，我们应着重分析这种关系的性质。

对于这种关系的性质，属于公法关系还是私法关系，存在不同的观点。有人认为属于公法关系。

有人认为随着教育的产业化，教育市场的开放，学校和学生之间的关系将完全等同于教育服务贸易的提供者和消费者的私法关系。

日本的室井力教授认为：“公务员之勤务关系、公立学校、公立医院等营造物之利用关系为民法上之契约关系。”按照他的见解，“公立学校之利用关系与私立学校无异，应视其为民法上之契约，对义务教育可解为‘强制契约’。学校对学生之命令权或惩戒权，系利用学校的契约关系，为达成教育之目的，本质上教师应具有的权利，无碍其为契约之一种”。

有人认为属于准行政关系，这种关系的产生从形式上看需要一个意思表示的过程，这类法律关系的成立在一定程度上依赖法律关系主体的意思表示。其中公民的意思表示行为由报考行为和报到注册行为两部分行为组成，教育机构的意思表示行为由公布招生信息、招生、注册三部分组成。但是这种法律关系，从形式上看由意思表示设定，实质上并不完全由意思表示决定，在很大程度上受国家规制。如学校的招生和收费等事项上的权力是受限制的。

判断这种关系是属于公法关系还是私法关系，在世界范围内在不同法系的国家法律制度下表现不同。在公法和私法划分的国家，如法国、德国为代表的大陆法系国家则通常将公立高等学校和学生的关系作为公法关系的一种，出现的纠纷由行政法院按照行政法的基本理论和法律规定审理。私立高等学校和学生的关系则被视为私法关系，发生纠纷则由普通法院按照民事法律的相关规定审理。而在美、英为代表的英美法系国家，司法制度中不划分公法和私法，因此，公立高等学校和私立高等学校在司法中被同样看待。

基于这种情况，将这种关系作为公法关系还是私法关系，其根源在于不同国家的司法制度不同。在我国因为司法制度中设立了民事法庭和行政法庭，划分公法关系和私法关系不仅是理论界的共识，也是司法实践的需要。但是对于如何判断公法关系还是私法关系，至今仍然是一个争议颇多的问题，学者们也提出了多个标准。判断公法关系和私法关系的基础是公法和私法的区别。在公立学校和学生之间既有民事法律关系，也有公法关系，但是学校和学生之间的教育和被教育关系、管理和接受管理的关系，显然不是一般的民事关系，而是“以权力服从为基本原则，以领导与被领导、命令与服从的行政领导和管理为主要内容的教育行政关系”。

因为如果将学校和学生之间的教育关系视为普通民事关系，则无法解释为什么学校对学生享有特殊的管理权限，如纪律处分，颁布学历学位证书，制定校规校纪。公立学校和学生之间的关系不是按照合同的约定进行的，而是按照有关的法律规定。在学校和学生之间没有签订合同的行为，而平等主体之间签订合同是民事行为的一个重要表现。没有合同，是否招生行为被认为是合同的协商，学生报志愿是邀约，学校决定接受是承诺？但是，学生没有和学校签合同，也没有规定权利义务。所以，学生不同于一般的消费者，接受学校的管理和监督，而一般的消费者，则只承担合同明确的义务。而在一些招生行为中有合同形式，如《研究生委托培养协议》，虽然也存在一定的提供服务并付费的行为，但是因为其中强烈的权力色彩，这种协议从总的原则来看，作为关系一方主体的学生和学校的地位不完全平等，学生必须接受学校的管理。学校有制定内部规则、制裁和管束学生的权力，甚至可以将学生开除出学校，从根本上改变其法律地位。因此，学生和学校之间不是普通的民事关系，更不是平等的民事法律关系。

有专家认为：“行政法对于保持国家与公民权利之间的平衡起到很大的作用”，国家通过“对行政争议的解决，来矫正违法或不当的具体行政行为，从而实现行政救济的目的”。

有行政争议，就可能引发行政救济。通过上文分析，高校在对学生管理中，对于学生的学籍管理、颁发学业证书和学位证书的管理性质决定了这种纠纷不同于普通的民事关系，由此引起的纠纷属于行政争议，应当由行政法来调整。

（2）是否属于行政诉讼的受案范围

本案被诉行为属于行政法调整的范围，但在我国能否纳入行政诉讼的受案范围，又是接下来的一个问题。对于目前出现较多的关于学生处分的案件，如退学等，是否可诉，有不同的意见。有人认为根据目前的法律规定是不应

该受理的，理由是：

第一，对开除学籍处分，法律、法规并未明文规定可向法院起诉，而是规定了申诉。根据教育法第二十八条第（四）项规定，受教育者有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等

合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。尽管开除学籍也是对受教育权的剥夺，理应包含在人身权、财产权等合法权益内，但并不能向法院起诉，因为对开除学籍等处分而引起的纠纷已经规定了特殊的解决机制，即“向有关部门提出申诉”。

第二，按照现行的法律规定，学校对于学生的处分权不是行政权。在我国现行法律上，公立学校的权利即使具有支配性和公益性，也并不当然属于行政权。某种权力是不是行政权，只能根据法律的规定来确定。在我国立法技术上，对作为国家权力的行政权的文字表述一般用“职权”“职责”“权力”“负责……工作”或者“主管……工作”等。在现行法律规范中，还没有把行政权称为“权利”的现象。也就是说，被称为“权利”的肯定不会是行政权，还不至于把行政权混淆为相对人的权利。那么教育法第二十八条赋予学校的处分权到底是不是一种行政权呢？“学校及其他教育机构行使下列权利：……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。与此相对应的，该法使用了“义务”而没有采用“职责”一词。该法第二十九条规定：“学校及其他教育机构应当履行下列义务……”。这就表明，无论学校的处分权在本质上是否应当作为一种行政权，法律是否应当作为行政权来加以规定，但就现行法律规定而言，它并不是一种行政权。

第三，学校的处分权是一种授权或委托的观点，并不正确。如果某项权利本身并非行政权，即使它来源于法律、法规和行政机关，也并非行政诉讼法上的行政授权或行政委托。家长对未成年子女的监护权，私营企业对人财物的管理指挥权，都来源于法律，但显然不是行政授权，而是法律的权利赋予。行政机关委托律师代理法律事务，也不是行政委托，而是一种民事委托。权利来源于法律或行政机关与这一权利是何种性质的权利，并没有必然的逻辑联系。相反，如果某项权力是行政权，那么即使授权或委托并不合法，也仍然是行政权。

以上观点虽然并不符合扩大行政诉讼受案范围的大趋势，也不符合国际社会的人权保护发展趋势，但是也在一定程度上表明了现行法律的不足以及理论界不同观点的交锋。首先，教育法的这个规定似有矛盾之处，这个问题和我国法律界对于受教育权的性质认识不清有一定关系。从本条文的用语来看，学校的处分和学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为是并列的关系，但事实上，学校对于学生的错误处分不仅可能侵犯学生的受教育权，也可能侵犯学生的财产权，如开除学生的决定使学生无法按计划完成学业，因此将遭受经济损失。同时也应该看到由于我国法制还不够完备，因此在很多问题上还存在空白，而这正需要法院灵活地运用法治的一般原则和宪政的基本原则审理案件，不能因循守旧，对于没有明确法律条文规定的情况一概不理，从而放弃推动我国法治进步的责任。其次，对于学校对于学生的管理权的性质认识，学生和学校之间的关系曾被认为是特别权力关系，随着人权理论的发展和法治的进步，这种理论已经逐渐消亡。

通常，对于当事人的诉讼请求没有法律明文规定的，法官会频繁使用“于法无据”，其中不乏一些法官以法律没有明文规定为由来回避问题。“法官有责任维护法律，不得根据与法律不一致的个人观点来判决”。审判是保护权利、自由的最后一道屏障，当合法权益受到不法侵害时，法院将是公正的维护者。因此，认识和理解法律精神是法官的责任，法官不仅在案件的审判中充当的是法律的维护者，同时在案件审判中，作为法律的适用者，不应当拘泥于法律条文的规定，机械地运用法律，应当在审判中，要充分理解法律的原则和精神，在审判中以现有的实体法、程序法资源、法学理论资源和司法解释发展法律，最大限度地保护当事人的合法权益。学校的地位以及和学生之间关系的特点表明，学校相对于学生处在主导地位，学校作为独立于政府的自治机构，在法律授权范围内具有制订内部规定的权力，作为学生必须遵守学校的规定。学校对于学生进行管理的行为是在行使权力，而不是平等主体之间的权利。无救济即无权利，本案被诉行为属于具体行政行为，将其纳入行政诉讼的受案范围符合行政诉讼法的原则和精神，有利于依法保护受教育者的权益。

（二）关于第二个裁判要点的说明

第二个裁判要点涉及教育自主权的行使范围问题。

本案中，被告根据原国家教委关于严肃考场纪律的指示精神，于1994年制定了校发（94）第068号《关于严格考试管理的紧急通知》（以下简称068号通知）。该通知规定，凡考试作弊的学生一律按退学处理，取消学籍。被告依据068号通知的规定，于1996年3月5日在学校的“期末考试工作简报”中通报了田永考试作弊一事，并决定对田永按退学处理。对于068号通知应当理解为学校为了实施管理发布的规范性文件。被告答辩该文件是根据原国家教委的文件精神制定的，在内容上与文件的精神一致，被告依据相关文件的精神发布068号通知，属于办学自主权范围内的事项。被告认为，根据068号通知，学校对田永作退学处理属于高校办学自主权范围内在学籍管理上的一种合法、有效的处理形式。

本案不能回避的问题是高校的办学自主权问题。根据教育法的规定，高校享有办学自主权，为了实现办学的宗旨，可以独立进行教育管理，实施教育活动，这是高校的专有的权力。在办学自主权方面包括：（1）教学自主权，学校有权为实现办学宗旨，独立自主进行教育教学管理活动；（2）招收学生及其他受教育者；（3）组织教学、科研，对学生进行考试、考核；（4）聘用教师；（5）管理和试用本单位的设备和经费；（6）拒绝任何组织或个人对教育教学活动的非法干预。有些人在高校办学自主权问题上认为，在学籍问题上，只有学校才能决定学生学籍的存续与否，是学校行政管理的专属权限。持这种观点的人并认为，学校与学生之间是内部行政关系，学校对学生的处理决定一经作出，只有学校或上级才能够以同样的决定予以改正或撤销。此观点的根本来源于对教育自主权的不同理解。法官在审判中也同样认识到高校的办学自主权对学生的学籍管理如何调控是田某案件审判的重点问题，涉及法院能否对学校的学籍管理进行司法审查。从理论上，我们需要明确学校内部规定的法律地位以及法律效力，以便进一步分析法院在诉讼中对于学校内部规定应当采取的态度以及审查的标准。

法律授权公法人有制订自治规章的权力，是为了促进社会上团体力量自主性的发挥。从性质上说，自治规章属于从属性法源，它之所以发生法律效力，在于法律之授权，自治团体依授权的内容与范围制订自治规章。自治规章的立法权来自国家法律，为国家所承认，在国家授权范围内立法，因此需要受到一定的限制。第一，自治规章的内容应限于公法组织的法定的任务与职权；第二，自治规章之效力适用于自治体内的成员；第三，法律优位原则的适用；第四，法律保留之事项，自治规章不得规定。也即若无国家法律之授权，自治规章不得干预人民之自由及权利。大学作为进行高等教育的机构，在国家法律规定的范围内享有自治权，具有自治团体的地位，因此拥有自治规章的制订权，这些规章包括大学的章程以及其他内部规范。例如，德国大学基准法第58条第2项规定大学制订基本章则，其内容包括大学本质、任务、内部成员的权利义务等。除基本章则以外，还有学位的授予，考试规则，注册规则，内部秩序的维持等也属于这个范围。

对于大学自治规章的监督，从世界范围内，主要依靠两种方式：第一是行政监督，如德国大学法规定大学自治规章应经上级机关许可，许可是自治规章生效的要件。我国高等教育法只规定学校章程的制定和修改需要经过教育主管机关审批，而对于其他规定，则是学校校长职权。该法第二十九条规定：“高等学校和其他高等教育机构分立、合并、终止，变更名称、类别和其他重要事项，由原审批机关审批；章程的修改，应当报原审批机关核准。”第二是司法监督。法国的做法是在审查依据内部自治规章作出的行为的合法性时一并审查规则的有效性。我国目前由于大学的公法地位不够明确，因此大学自治的程度还很低，泛机关化的现象还没有得到纠正，因此如何对于自治规章进行监督还是一个不甚明确的问题。

本案判决书虽然没有直接宣布被告发布的068号文件的中涉案条款无效，但是已经指明该文件与上位法规章中的规定相抵触。高等学校在对受教育者实施管理过程中，虽然根据法律、法规、规章的规定，拥有相应的教育自主权，可以自主制定相关校纪、校规，但其职权行使不得违背国家法律、法规、规章的规定。本案中，北京科技大学制定的068号通知规定：“凡考试作弊者，一律按退学处理”，直接与《普通高等学校学生管理规定》第二十九条规定的法定退学条件相抵触，因而是无效的。人民法院审理行政案件依据法律、行政法规和地方性法规，参照规章，对行政主体制定的规范性文件，有权进行合法性审查，以决定是否予以适用。

（三）关于第三个裁判要点的说明

第三个裁判要点涉及正当法律程序问题，正当的行政程序是行政行为合法的要件之一。一审法院在田永案的判决书中指出：“退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定向本人送达、宣布，听取当事人的申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理迁移学籍、户籍、档案等手续。”本案中涉及对学校的纪律处分原则的研究。纪律处分虽然不同于行政处罚，但是在世界范围内已经普遍认为，严重的纪律处分，涉及被处分人的重大或基本权益的，也应当遵循正当程序原则。因此，《最高人民法院公报》刊登的田永案例指出：“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有按照正当程序原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”在美国，公立学校给予学生纪律处分的行为也是作为公行政的研究范围。“根据正当程序要求，在学生因其不轨行为而被公立学校开除之前，必须给予其通知并给其受审讯（即听证）的机会。法院一致确认，正当程序条款适于公立学校做出的开除学生的决定”。正当程序的原则具体表现为以下制度：一个是听证制度，不同的体制下，纪律处分的程序是不同的，但是给予被处分人听证的机会是保证程序正当的一个因素。第二个是辩护权，在所有的情况下，被处分人的辩护权应该被尊重，这种辩护权是被法律条文和法律基本原则确定的。第三个是说明理由，说明理由制度是行政行为的基本原则，行政主体在作出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律根据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。随着近年来我国法学界对程序正义的大力宣传介绍，人们对健全的程序在国家法律中的作用的认识日益普及深化，我们不得不正视这样一个现实：虽然我们正在转变重实体、轻程序的法律传统模式，在公开审判中对程序价值有了相当的重视，我国行政法领域也切实进行了一系列基本程序制度的努力，却仍处于起始阶段。行政处罚法规定了一些基本的行政程序方面的制度，诸如听证制度、告知制度、职能分离制度等，但这些规定尚显粗糙，在当前行政诉讼活动中，行政程序违法、不履行行政机关告知义务、在作出行政行为之前不向相对人说明理由、侵犯相对人知情权，导致败诉现象屡有发生。目前，随着依法行政、法治政府建设的不断推进，保障行政相对人的知情权、申辩权，行政机关的行政告知义务及行政决定的送达及宣布义务已成为所有行政机关及其工作人员必须严格遵守的基本法则，这是程序公平原则的具体体现。本案中，被告作出的退学决定和学籍变更通知事关当事人受教育的基本权利，对当事人合法权益具有重大影响，但被告并未将决定事项向田永宣布、送达，没有说明作出决定的理由，也没有给予田永陈述、申辩的机会，其处理决定缺乏最低限度的程序正义要件，违反正当法律程序，属于违法行政行为，应当承担由此产生的法律后果。

四、其他相关问题的说明

1. 指导案例38号与39号的区别和联系。两个案例，即田永案与何小强案，虽然都是因为高等学校拒绝颁发毕业证、学位证引起的行政诉讼，但两案在基本案情、裁判结果和裁判要点等方面具有不同。首先，田永案是因为大学生违反校规、校纪，高等学校对其作出退学处理决定而拒绝颁发毕业证书、学位证书；何小强案是因为大学本科毕业生因为没有通过大学英语四级考试，高等学校在学术自治范围内经过审查，认为学生达不到学术标准拒绝授予学位证引起的。其次，两案都涉及高等学校自行制定的校规、校纪问题。田永案中，北京科技大学发布的《关于严格考试管理的紧急通知》，由于违背国家法律、行政法规规章等上位法的规定，被告据此通知对大学生作出退学处理决定的，被判败诉。何小强案中，华中科技大学和武昌分校制定的授予本科毕业生学士学位实施细则等规定，将通过全国大学外语四级考试作为非外国语专业学生申请学士学位的必备条件之一。最终法院认定高等学校依法定授权，在学术自治范围内实施的审查授权学士学位行为合法。再次，田永案的第一个裁判要点在说理方面，侧重阐释高等学校实施了影响受教育者基本权利的管理行为，就可能成为行政诉讼中的适格被告。而何小强案第一个裁判要点突出的是高等学校实施的审查授予学位属于依法定授权实施的行政行为，具有可诉性，属于行政诉讼的受案范围。二者结论是一样的，只是阐释的角度有所不同。还有，田永案第三个裁判要点还涉及正当法律程序原则，即应当保障受教育者在教育管理活动中享有最低程序权利原则，这一问题在何小强案中没有涉及。

2. 本案例裁判要点在编写时的一些具体问题。一是，吸收了教育部提出的意见，即将案例标题和裁判要点中的“学业证书”修改为“学历证书”，以与高等教育法保持一致。另外，田永案中原告是大学毕业生，被告拒绝向其颁发本科毕业学历证书和学士学位证书，裁判要点直接使用了学历证书、学位证书，这样本案例的参照适用不局限于本科阶段，可以推广到硕士和博士阶段，保证案例参照适用的普遍指导价值。二是，本案例裁判要点在编写时，选择了高等学校的行政诉讼主体地位、高等学校行使教育自主权不得违背法律、法规、规章规定，以及教育行政活动应遵循正当程序原则三个要点，并未涉及被告是否应当颁发毕业证书、学位证书以及办理毕业派遣手续等问题。因为上述三个要点是本案例的前提问题、核心问题，也是本案例在法律适用方面最具指导价值的要点，解决了上述三个问题，确认了被告决定的违法性，认定原告仍然具备学籍，本案涉及的其他相关问题也迎刃而解。因此，本案例在编写裁判要点时有所取舍。三是，本案例说理部分引用的《普通高等学校学生管理规定》（1990年1月20日国家教育委员会令第７号发布）已被《普通高等学校学生管理规定》（2005年3月29日发布，2005年9月1日实施）修改。但该规定的修改并未影响本案例的判决依据和说理。

文章来源：最高人民法院网-审判业务-指导案例；《人民司法》2016年第20期。