房地产企业破产债权清偿顺序的反思与重构

作者：张越锋 何艳春

2012 年以来，受国际国内经济形势影响，鄂尔多斯经济下行压力增大。煤炭市场 的低迷和国家对房地产市场的调控，特别是民间借贷资金链条的断链，使一路高歌的 房地产企业瞬间进入了冰河期。房地产企业资金面临困境，市场的刚性需求已饱和， 在资金难以回笼，流动性不足的情况下，一旦出现到期债务不能清偿的情况，极有可 能面临破产风险。鄂尔多斯市法院商事审判庭曾预计，未来将有大量的房地产企业破 产案件通过司法途径导入法院。如何做好房地产企业破产案件的审理工作，对我们来 说，还是新手，但积极应对和妥善处理可能到来的房地产企业破产案件，是目前摆在 鄂尔多斯法院商事法官面前的一项极为重要的任务。借第六届全国破产法论坛的契机， 笔者就审理房地产企业破产案件在债权清偿顺序问题上谈几点不成熟的思考。

一、房地产企业破产的主要特征

房地产企业破产是指房地产企业不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，依法清理债权债务的活动。对于如何认定不能清偿到期债务、不足以清偿全部债务和明显缺乏清偿能力，最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（一）第二、三、四条作出了详细规定。因房地产企业具有债权主体多元化等特点，因此，房地产企业与其他一般企业的破产相比具有特殊性。

（一）债权人主体范围广。房地产企业破产的债权人不仅包括购房人、工程承包 人、材料供应商、向开发商提供贷款的金融机构等，还包括被拆迁人、征税机关、劳 动债权人等主体，鄂尔多斯房地产企业的债权人还包括不特定多数的民间借贷出借人 及未办理抵押登记的小额贷款公司融资出借人，主体十分广泛，利益群体呈多元化现象。

（二）债务人财产认定复杂。房地产企业破产，债务人的财产主要包括已经建 成或正在建设的商品房、土地使用权等不动产及其他相关权益。因购房人付款方式的 不同及房屋是否现实交付等情形的不同，对破产财产的认定也不同。如：购房人已经 付清购房款的，所购房屋自然被排除在破产财产外。而购房人尚未付清购房款的，则 需区分付款比例及是否交付，来确定是否属于破产财产及其清偿顺序。因此，在房地 产企业破产案件中，管理人的核查债权工作就变动很麻烦也很必要，对债务人财产的 认定则直接关系到破产程序是否能够顺利进行。

（三）破产债权性质特殊。房地产破产案件中，各债权人代表的债权利益性质特 殊，存在价值冲突和利益协调的问题。如建设工程价款受偿权涉及农民工权益保护问 题、银行抵押贷款涉及金融安全问题、购房人和被拆迁人涉及生存权和物权保护问题， 不同层级的价值冲突，体现了不同的法益保护，在债权清偿顺序中自然有其特殊性， 特别是进入破产程序，清偿顺位的不同直接影响到了个体债权利益的实现程度。确定 科学合理的清偿顺序，对于维护社会的公平正义有及其重要的意义。

二、现行法律对房地产企业破产债权清偿顺序的规定

鉴于房地产企业破产的特殊性，在处理房地产企业破产案件时，需慎之又慎，特 别是在建设工程未完工情况下，需优先考虑适用重整程序，通过政府直接出资或引入 有实力的投资者改组股权，保证工程顺利完工，避免烂尾楼的出现，以最大限度地保 护购房人利益，维护社会稳定。但是，在重整程序难以有效进行，破产清算不可避免 的情况下，探讨和研究科学合理的破产债权清偿顺序变成了处理房地产企业破产清算问题的关键。 现行法律法规和司法解释未就房地产企业破产债权清偿顺序做专门规定，“破产法除创造新的优先权外，其他法律规定的优先权的顺位安排和效率相关联时，其效力 必然及于破产法律关系中。”在现行法律及司法解释没有就相关破产债权予以特别保 护情况下，其他法律、司法解释有规定的，从其规定。目前，涉及房地产企业破产债 权清偿顺序的规定主要包括《中华人民共和国破产法》第 109 条：对破产人的特定财 产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。第 113 条：破产财产在 优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资 和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本 医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠 缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产 财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。《中华人民共和国合同法》 第 286 条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付 价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人 可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程 的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第 20 条第1 款：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照 约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分 该不动产的，不发生物权效力。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的 批复》： 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人 民共和国合同法》第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权 和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品 房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。综上，按照现行法律法规和司法解释 的规定，房地产企业破产时，在优先清偿破产费用和共益债务后，债权清偿顺序为：

1、支付全部或大部分款项的消费购房人请求权；2、建设工程承包人请求权；3、担 保物权；4、劳动债权（包括职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当 划入职工个人账户的基本养老保险金、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付职工的补偿金）；5、所欠税款及前项规定以外的社会保险费用；6、普通破产债权。

三、反思与重构—房地产企业破产债权清偿顺序的应然状态

由于房地产企业破产涉及到被拆迁人、购房人、建设工程承包人、银行抵押权人、 征税机关、劳动债权人等多方利益主体，因此，确定合理的房地产企业破产清偿顺序， 需要坚持审慎的原则，综合考虑不同债权性质及其代表的利益，按照法律和社会的整 体价值取向，科学构建合理的破产债权清偿顺序，妥善处理涉房地产企业的破产纠纷 案件。

（一）签订房屋产权置换协议被拆迁人的权利。2011 年以前，鄂尔多斯地区因旧 城改造持续过一段时期的房地产开发热。房地产企业取得房屋拆迁许可证的，一般都 会成为拆迁人，与被拆迁人签订房屋拆迁安置补偿协议，约定在房地产开发完成后， 给予房屋产权调换或予以货币补偿。如被拆迁人选择房屋产权调换，在房地产企业破 产时，是否享有优先保护，需要进行探讨。笔者认为，鉴于被拆迁房屋的特殊性质及 对购房人弱势群体的保护，应当确定被拆迁人对房屋产权置换协议享有的请求权的优 先保护，并列为第一顺位受偿。理由是，被拆迁房屋是被拆迁人赖以生存的基本物质 条件，如在房地产企业破产时不能得到优先保护，则会使被拆迁人在破产清偿中血本 无归，大量拆迁人基本的生活物质保障都难以保障，不利于社会稳定，也不符合公平 正义。其次，从法律角度分析，被拆迁人对被拆迁房屋本拥有物权，签订产权置换协 议后，应当视为原物权因拆迁转移到调换后的房屋上，物权优先于债权得到保护，此 为民法的基本法理。在房地产企业破产时在建工程已经完工的，应当允许被拆迁人依 据产权置换协议行使取回权，该房屋不应列为债务人破产财产，此为应然。在房地产 企业破产时在建工程尚未完工且不具备交付条件的，则应按照合同订立时房屋的市场 价格确定债权金额，允许其在破产债权中第一顺位清偿。而就迟延交房所产生的违约 金损失，则列入普通债权进行清偿。

（二）预售商品房购房者的请求权。涉及预售商品房购房者权利保护的规定主要包括《中华人民共和国物权法》第 20 条第 1 款和最高人民法院《关于建设工程价款 优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）。按此规定，办理预告登记的商品房购 房合同具有物权法上的效力；支付全部或大部分购房款的购房人具有优先于承包人工 程价款请求权受偿的权利。但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释》的有关规定，网签、备案与预告登记的不同，会直接影响 到商品房买卖合同的性质，进而会影响到房地产企业破产时购房人的清偿顺位。依据 《解释》的相关规定，未取得商品房预售许可证的开发商与买受人订立的商品房预售 合同，只要在起诉前取得预售证明的，就可以被认定为该合同有效；同时，除及时补 办网签手续使该合同生效外，该合同自始无效。可见，网签手续只是商品房买卖合同 生效的条件，并不能使合同行为具有物权效力。备案是开发商与购房人在签订商品房 预售合同之日起 30 日内，持该合同到县级以上土地及房地产管理部门办理备案登记 手续的一种行为。备案虽具有一定的法律约束力，但并未被赋予任何物权效力，只是 能产生对抗一房二卖的法律效果。因此，网签和备案行为，依据现行法律规定，在房 地产企业破产中并不能保证购房人享有优先受偿权。而预告登记制度，可以使购房人 的请求权具有排斥后续抵押登记的效力，自然在房地产企业的破产清偿顺位中优先于 登记在后的抵押权清偿。而依据《批复》规定，支付全部或大部分购房款的购房人（不 论是否办理预告登记）具有优先于承包人工程价款请求权受偿的权利。既《批复》直 接突破了物权优先于债权的原则。其法理依据为：“消费者购买商品房是一种生存性 权利，关系到社会稳定；而承包人的权利是一种经营性权利，生存权优于经营权受到 法律保护，是国际通行的做法”。而我国的国情是绝大多数购房人多为倾尽毕生积蓄 购买房屋，自然其生存权应优先得到保障。这就产生了一个问题，如购房人支付的购 房款未达到《批复》所要求的大部分款项额度，难道其生存权就不应得到有效的保障 吗？且劳动债权同样事关劳动者的生存权和社会稳定，且其均在破产债权中属于弱势 群体，难道不应优先于担保债权予以保护？笔者认为，既然支付全部或大部分购房款 的购房人能够在破产债权中优先于承包人工程款请求权得到保护是立法出于对购房 人生存权的优先保护，就应当将这一规定延伸至全部购房人，因为支付不了全部或大 部分购房款的人，可能才是真正倾尽毕生积蓄购买房屋的购房人，理应得到立法更多的关怀。（但应当与是否办理预告登记有所区分）同样，劳动债权多为破产企业的职 工，本身已经承受了失业的巨大痛苦，生存权也受到了挑战，何不在破产债权中给予 更多关怀。毕竟，与享有抵押权的银行来说，劳动债权人才是更为弱势的群体。

（三）签订购房协议支付定金产生的请求权。定金作为一种债权的担保方式，能 否得到有效受偿，现行法律和司法解释并没有明确规定。笔者认为，购房人支付的定 金能否得到有效保护，需对购房人支付定金的行为作一合理分析。就目前鄂尔多斯的 实际情况看，购房人支付定金前，在建工程均未建成，商品房网签、备案及预告登记 都不能办理，使购房人债权受偿面临很大风险。且受高房价影响，购房人支付的定金 额均普遍较高，如对定金不予以优先保护，在房地产企业破产清算中，支付定金的购 房人很难得到清偿。这与立法保护弱势群体的价值取向相悖，也不符合社会稳定和实 质正义的要求。因此，在考虑房地产企业破产债权清偿顺位时，应对购房人支付定金 产生的请求权予以适当保护。可以考虑就已付定金部分与劳动债权同一顺位受偿，就 对应加倍返还部分按普通债权处理，达到在立法上保护消费者权益的目的。

（四）建设工程价款请求权。《中华人民共和国合同法》第 286 条规定了建设工 程价款优先受偿权，按此规定，建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。 《批复》对《合同法》第 286 条作了细化，规定建设工程价款优于抵押权和其他债权。 《批复》还就建设工程价款优先受偿的效力、受偿范围及除斥期间等作了明确。但在 实务中，需进一步明确承包人已完工、未完工及实际施工人申报债权清偿顺位的认定。 （1）承包人已就施工合同单方履行完毕并竣工交付工程的，承包人就拖欠工程款主 张在破产债权中行使优先权自无异议。但仅限于债务人欠付的工程款，如承包人主张 违约赔偿损失债权，则只能列入普通债权进行分配。（2）承包人未完成施工合同，如 破产管理人为避免债务人债务负担进一步扩大（一般情况下已完工工程的价值在评估 拍卖中要远远大于未完工工程），需要房地产工程尽快竣工交付的，依据《破产法》 的有关规定，管理人在征得人民法院、债权人委员会许可下，可选择决定继续履行合 同。在此种情况下，承包人在施工合同项下产生的工程价款，可按共益债务处理，承 包人无需申报债权。若施工合同解除，则承包人主张合同解除前债务人拖欠的工程款 及违约赔偿损失债权，分别认定为优先债权和普通债权。（3）非法转包及违法分包的实际施工人可以突破合同的相对性原则直接向发包人主张工程款。如工程施工任务已 完成且竣工验收合格的，承包人可就债务人欠付转包人工程价款金额的范围内主张债 权金额，并可被确定为相应的优先债权和普通债权。如工程施工任务尚未完成的，管 理人对于债务人与承包人之间的施工合同应决定予以解除并收回工程，承包人与实际 施工人之间的非法转包、违法分包合同应按无效合同处理。实际施工人主张的债权， 只有在工程经竣工验收合格后，方可根据其与承包人的合同及债务人与承包人的施工 合同的约定结算工程价款，并在债务人欠付承包人工程价款金额范围内认定实际施工 人的债权金额，并分别确定为优先债权和普通债权。

综上，从反思与重构的视角看，笔者认为，房地产企业破产，在优先清偿破产费 用和共益债务后，债权清偿顺序应为：1、签订房屋产权置换协议的被拆迁人的房屋 货房屋价款请求权；2、支付全部或大部分购房款的购房人请求权和经预告登记的预 售商品房购房人请求权；3、建设工程价款优先受偿权；4 未经预告登记且只支付部分 购房款的普通购房人价款请求权、定金本金请求权及劳动债权；5、担保物权；6、所 欠税款及除应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险以外的社会保险费用；7、普通破产债权。

张越锋：内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院民二庭庭长，研究生学历。研究方向：商法、经济法。

何艳春：内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院民二庭法官，研究生学历，法学硕士。研究方向：商 法、经济法。