榆木聪 / 赌博罪 / 开设实体赌场“情节严重”的认定

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开设实体赌场“情节严重”的认定

2018-08-29  榆木聪

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市第二中级人民法院( 2012)沪二中刑终字第558号刑事裁定书

2.案由:开设赌场罪

【基本案情】

被告人陈甲结伙被告人陈乙,于2011年11月起在上海市宝山区海江四路13号租借的店铺“姐妹茶艺”内开设“晃晃麻将”赌场聚众赌博,由被告人陈甲负责记账,被告人陈甲、陈乙从参赌人员处抽头渔利。2012年3月6日20时30分许,王某、陆某、袁某、李某等23人(均另案处理)以“晃晃麻将”的形式在该赌场内进行聚众赌博时被公安人员查获,公安人员当场抓获被告人陈甲、陈乙,并从被告人陈甲处查获赌资人民币1746元、账本l本、麻将桌及麻将牌等赌具。至案发,被告人陈甲、陈乙共计抽头渔利人民币70000余元。

【案件焦点】

开设实体赌场“情节严重”的认定是否应以开设网络赌场的“情节严重”为标准。

【法院裁判要旨】

上海市宝山区人民法院认为:被告人陈甲结伙被告人陈乙,以营利为目的,在租借的店铺内开设赌场聚众赌博,其行为均已构成开设赌场罪,应依法惩处。公诉机关指控被告人陈甲、陈乙的犯罪事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。在共同犯罪中,被告人陈甲起主要作用,系主犯;被告人陈乙起次要作用,系从犯,应当依法从轻处罚。关于辩护人均提出被告人陈甲、陈乙有自首情节的辩护意见,本院不予支持。根据查明的事实,公安机关在赌场内当场将被告人陈甲、陈乙抓获,归案后被告人陈甲、陈乙主动交出开设赌场所记载渔利的账本,可视为被告人陈甲、陈乙有悔罪表现。鉴于被告人陈甲、陈乙均系初犯,归案后能如实交代自己的犯罪事实,可依法从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条的规定,作出了如下判决:

一、被告人陈甲犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币2000元。

二、被告人陈乙犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币1000元。

三、在案赃款人民币1746元依法没收,上缴国库。

四、在案犯罪工具依法没收。

上海市宝山区人民检察院认为:原判未认定被告人陈甲、陈乙犯罪情节严重,属适用法律错误,导致对被告人陈甲、陈乙量刑明显不当。

被告人陈甲、陈乙在二审庭审中均提出,账本是她们主动交出来的,账本中的7万余元是流水账,包括茶水经营收费,并不全是赌场抽头。

上海市第二中级人民法院认为:原审被告人陈甲、陈乙在庭审中提出7万余元并不全是赌场抽头一节,经查:原判认定被告人陈甲、陈乙共计抽头渔利人民币7万余元一节的证据,不仅有被告人陈甲、陈乙的相关供述,还有查获的记录抽头渔利的账本为证,原审被告人陈甲、陈乙的上述辩解均不能成立。关于本案是否能够适用“情节严重”,归纳并评判如下:

(1)法律及相关司法解释对非网络赌博中的“情节严重”未作明确规定,亦无明确的参照规定。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的认定标准仅适用于网络赌博,正如其前言中的规定“现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见”,可见这个《意见》只是针对网络赌博犯罪案件的规定。

对非网络赌博犯罪案件,不能直接参照上述司法解释。对非网络赌博犯罪案件,也不能仅仅因为犯罪金额超过了3万元,就一律按“情节严重”进行处理。

(2)网络赌博与非网络赌博的社会危害性难分大小

传统赌博和网络赌博仅是赌博的不同形式,开设赌场的社会危害性主要体现在赌场的规模、参赌人数、涉赌资金、抽头分红数额等具体犯罪事实和情节上,传统赌博和网络赌博两者的社会危害性孰大孰小,没有明确的法律规定。

(3)结合事实与证据,本案不宜适用“情节严重”。

被告人陈甲结伙被告人陈乙,于2011年11月起在上海市宝山区海江四路13号租借的店铺“姐妹茶艺”内开设“晃晃麻将”赌场聚众赌博,2012年3月6日被抓获,犯罪时间不长。本案的参赌人员基本上是周围小区的居民,他们输赢金额往往都不大。虽然查获当日发现有参赌人员20余名,但涉赌资金并不大。从赌具、赌资、参赌人员来看,具有一定的消遣性和群众娱乐性。综合本案的情况来看,其社会危害性与犯罪的组织性,均未达到“情节严重”的程度。

综上,结合被告人陈甲、陈乙开设赌场犯罪的规模、手段、涉赌资金及犯罪的组织形式等具体犯罪事实和情节,两被告人的行为尚不构成“情节严重”。原审法院对被告人陈甲、陈乙作出的判决并无明显不当,抗诉意见不能成立。故裁定:驳回抗诉,维持原判。

包头律师后语】

开设赌场罪是指具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。其主要形式有两种:一是以营利为目的,以行为人为中心,在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所,提供赌博用具让他人赌博的,成为开设实体赌场。二是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,称为开设网络赌场。关于开设网络赌场,法律规定,抽头渔利数额累计达到30000元以上的,就认定为“情节严重”。而关于开设实体赌场,并没有相关的法律或司法解释做出规定,因此,本案中的被告人抽头渔利70000余元是否能认定为“情节严重”就成为争议的焦点。

我们认为:法律的规定具有明确的指向性,其仅仅适用于开设网络赌场,立法目的在于:为依法惩治网络赌博犯罪活动,……现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见。根据罪行法定的基本原则,“法无名文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,既然相关法律或司法解释对开设实体赌场没有做出明确的规定,那么要认定“情节严重”,就不能盲目的适用或参照法律的规定对开设实体赌场的被告人进行处罚。再者,每个裁判的结果在遵循法律规定的前提下,亦应符合社会大众的普遍预期,不能因为对某一犯罪要素的过分苛求,而忽视了整个案件的性质及社会危害性,进而造成量刑过重或过轻。故应根据一般的认定方法,从赌场的规模、组织严密程度、涉赌金额、参赌人员、持续时间、获利情况等方面综合考虑,予以定罪量刑。

关于开设实体赌场情“节严重”的认定应从以下几个方面考虑:

第一,赌场方面,包括赌场的专业性程度、地点、赌博的方式、涉赌金额、开设时间长短等;第二,人员方面,包括人数、人员的组织严密程度、分工情况等;第三,社会危害方面,包括非法获利金额、涉赌人员个体特征、对所在区域群众的影响、有无引发诸如非法拘禁抢劫等犯罪的危险等。如果人员组织严密,分工明确,有固定的场所,持续时间较长,

涉赌资金巨大,或引发其他犯罪行为,对周边群众的正常生活产生了一定的影响,就可以认定为“情节严重”。这三个方面既相互独立,又相互联系,例如,可能因为某一方面的影响而导致整个案件的“情节严重”,也可能因为其他方面的影响而平衡,从而低于“情节严重”的标准,此时,就需要承办法官在规定内自由裁量做出正义的判决。

就本案而言,两名被告人租用棋牌室开设“晃晃麻将”的形式,吸引周围小区居民参赌而从中渔利,开设时间较短,仅4个多月,赌具是普遍使用的麻将,地点为城乡结合部的小区内,参赌人员多为周围下岗或退休人员,仅仅是消遣娱乐,群众举报的原因是扰民而不是因为其的赌博性质,相反,参赌人员亦不认为自己行为的性质已处于刑事处罚的范畴。两名被告人每次从每桌的渔利是1-3元,当场查获的赌资也仅为1700余元,虽然查获的账本显示渔利70000余元,但从赌场的规模、组织严密程度、涉赌金额、参赌人员、持续时间等方面来看,如果以“情节严重”认定,难免有失公正。故,本案不应以“情节严重”对两名被告人科处刑罚。 

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