作者简介：刘刚，北京大学法学院宪法与行政法研究中心博士后，德国柏林洪堡大学法学院公法学博士。
本文原载于《清华法律评论》第七卷第二辑（pp.30-37)，清华大学出版社，2014年8月。由于版式所限，省略文中注释，特此说明。推送此文已获作者授权。
从二十世纪九十年代开始，德国行政法学研究在内容与方法上出现一股新趋势。联邦宪法法院现任院长、弗赖堡大学法学院教授福斯库（Andreas Voßkule）是这一新路向的开启者与倡导者之一。他与另外两位行政法学名家里姆（Wolfgang Hofmann-Riem）教授和阿斯曼（Eberhard Schmidt-Aßmann）教授于1991至2003年间连续主办十场专题研讨，讨论这一新趋势的核心命题和方法论基础。讨论的成果已经结集出版，书名为《行政法基础》，全书共3册，达到4700多页的篇幅，包括了五十多位学者的论文。这些论文基本反映了近二十多年来德国行政法学的新动向。Voßkule教授的论文被置于全书之首，显然欲发挥提纲挈领、开宗明义的作用。他鲜明地把其论文命名为“新行政法学”，这个名字实际上也是对德国行政法学的新趋势之概括。
那么，何为“新行政法学”？其“新”在何处？本文分作四步阐明这一点。首先，笔者将从历史的角度对德国行政法学的发展阶段做一个分期与描述。其次，从系统的角度提炼出传统行政法学的研究对象与方法。再次，以传统行政法学为参照，同样从系统的角度提炼出新行政法学的研究对象与方法，通过对比凸显出新行政法学的特质。最后，探讨传统行政法学和新行政法学的内在关联。
一、行政法学的发展阶段
“行政法学”一词由三部分组成：行政＋法＋科学。“行政”所指的现象最早产生。一旦人群共同体凝成集中的权力，施行日常的管理，就产生了行政一词所指的现象，只是当时并不以“行政”一词概括之，而称之为“统治”、“治理”或“警察”，这些权力属于君主或国王。研究这些现象的科学称之为警察学， 或者也可不太精确地称之为行政学。
随着宪政运动的兴起，君主的权力被纳入到议会制定的法律之下，并进而在名分上被降格为行政权（或曰执行权），由此也就产生了行政法。在此前提下，以行政法为研究素材的科学随之出现，即为行政法学。
用法律来约束行政，乃是行政法的核心追求。但是，法律在多大程度上能够约束行政？在德国行政法学的发展史上始终是一个争论不休的问题。对这个问题的不同回答，形成德国行政法学界的两条脉络。一条脉络主张法律应该且可能约束行政，其重点落在法律上，进而形成行政法学，此为主流和明线；另一条脉络认为行政虽应遵守法律，但也须有自主的空间，其重点落在行政上，进而形成行政学，此为支流和暗线。唯有把握住这两条线索，才能看透行政法学的发展脉络，也才能理解今日兴起的新行政法学的指向。
行政法学的发展可分作如下几个阶段。
1、确立期：1871年帝国建立——1914年一战爆发
经过近一个世纪的宪政斗争，德国在1871年完成统一的同时，也确立了君主立宪的政体，在某种程度上实现了法律对行政的控制，为行政法学的诞生奠定了现实基础。在此期间，学者逐步放弃归纳和罗列君主治理行为的警察学，开始尝试以行政法为素材，建构新的学科体系和方法。这些探索的集大成者为奥托·梅耶（Otto Mayer）的《德国行政法》。梅耶的划时代贡献在于，从纷繁复杂的行政活动中抽取出普遍形式，进而提炼出一般性概念，并以此建构出行政法总论的体系。在方法上，梅耶把当时兴盛的概念法学和实证主义方法论应用到行政法领域，倡导用法学方法研究行政法。
2、分化期：1914年——1933年希特勒掌权
这时期的行政法学逐渐背离梅耶开创的道路，开始因循上文所言的那条支流和暗线。这一发展趋势主要体现为分论体系的完善，各部门行政法学兴起。社会法、财税法、经济法、交通法均在这个时期成为独立的学科。这些学科的共同之处在于，都强调行政权对于自由市场的干预，赞同行政权应该享有更大的自主空间和权威地位。
3、颠覆期：1933年——1945年二战结束
在纳粹统治的时期，行政法在政治体制中被取消，行政法学在学科体制中被取消。重视行政自主性和不受法律约束的权威地位的那条脉络在这一时期占据绝对主导。尤其明显的是，大学中的“行政法”这门课程被“行政学”取而代之。
4、重建期：1945年至今
纳粹政权覆亡后，联邦德国在政治上重建法治国家。在此背景下，法律约束行政的那条脉络再次成为主线，并一直延续至今。在学科上，行政法学再次压过行政学。法学方法再次成为行政法学的主流方法。
本文所要介绍的新行政法学，正是在此背景下兴起。它欲挑战的传统行政法学，就是以法治国家为政治基础、以法律保留为核心原则、以演绎性解释为方法论的行政法学。新行政法学在某种意义上仍是对重视行政的那条脉络的强化，但是，这次挑战却绝非颠覆，而是在新的时代条件下对传统行政法学的完善，是一次力求整合两条脉络的努力。
二、传统行政法学的研究对象与方法
传统行政法学承继奥托·梅耶的传统，追求法治国的目标，力求通过法律来驯服行政权。因此，其研究的重心是限制行政权的法，而非行政权本身。落实依法行政原则，是传统行政法的命脉。由此出发，传统行政法学关注的核心议题包括：法律优先与法律保留原则； 对个人主观公权利的保护； 对行政自由裁量权的限制； 行政程序。 从研究对象来看，传统行政法学关注的重点是限制行政权的法律规范的解释与应用，不太关注其他学科对于行政活动的研究成果。
上文已经指出，传统行政法学运用的方法主要是法学方法。此处的法学方法并无一个确定的内涵，而是指代一种研究的立场。它的经典范例就是民法学惯用的那种以解释为主的法律适用模式。 传统行政法运用的法学方法可概括归纳为如下要点。
第一、采取以法律规则为中心的视角， 而不是以行政活动为中心的视角。由此，研究的视野被限定在由法律规范组成的法秩序之内，行政机关事实上承担的任务则不属于考察之列。
第二、采取以法院为中心的视角，而不是行政机关为中心的视角。由于依法行政原则在制度上主要通过行政法院来落实，因此，行政法院的判决就成为行政法学的主要关注对象。而行政机关的内部组织结构、公务员制度等问题，则不属于行政法研究的核心议题。
第三、为确保法律规范有效约束行政活动，有必要对大量法律条文进行体系化加工。 因此，体系化的方法成为传统行政法学运用的主要方法。通过体系化加工，那些在法律条文和法律实践中反复出现的术语、过程或者结构被提炼为概念、制度或者原则，最终，大量的法律条文形成逻辑融洽的体系。这套体系中包含许多二维编码，例如合法—非法；有效—无效；公法—私法；外部效力—内部效力；国家—社会等。
第四、以体系化思维为指引，传统行政法学在具体操作中主要运用法教义学的方法。所谓法教义学，就是以实定法和法院判决为素材，从中提炼出概念和原则，形成具有规范效力的命题，由这些命题进一步建构出逻辑自洽的教义学体系。
三、新行政法学的研究对象与方法
新行政法学之所以在上世纪九十年代兴起，是因为现实中出现了一些传统行政法学无法有效应对的新情况。它们主要包括如下几类。
1、传统行政法下的国家任务主要限于事后惩戒违法行为，而随着福利国家的兴起，有越来越多的问题需要国家事前介入。在此背景下，如果仍固守传统的法律保留原则，就无法给政府提供应对问题所必需的主动空间。
2、在环境法、技术法、电讯法等新兴领域，所面临的问题不同以往。这些问题一方面具有高度复杂性，时下的科学水平无法提供确切的知识；另一方面，这些领域的许多现象之间并非线性因果关系，无法依照传统行政法的归责原则解决问题。这些新情况要求政府拥有随机应变、因势利导的灵活空间。
3、为应对全新的问题，实践中已经出现一些新的思维和做法，有待整合进行政法学的体系当中。这些新的思维和做法包括：运用经济学的成本-收益分析；运用市场经济下的激励机制；运用社会学中的协商解纷机制；借鉴信息理论的成果。这些新思维以解决问题为导向，而传统行政法学则以判定行为的合法性为导向。如何实现二者的整合，仍是未决的问题。
新行政法学尚无确定的研究对象，只能说关注诸多新的趋势和现象，并倡导把它们纳入到行政法学的视野。这些新的趋势和现象并非德国独有，而且也并非首先在德国兴起，而是大部分来自于英国或美国。它们主要包括如下几种。
1、新公共管理
它主要是指二十世纪八十年代由英国首相撒切尔和美国总统里根发起的行政改革运动。其核心内容由一系列目标和理念组成，包括行政机关内部的多中心化改革、为政府减负、服务行政、注重行政效果等。
2、去管制化改革
去管制化改革也可视作新公共管理的核心内容之一，它倡导去行政化、缩减国家任务的范围、简化法律和行政程序。不过，有学者已经指出，去管制化在实践中并非真正带来管制的减少，而是管制模式的转型，政府不过是在新的制度结构中担负其管制责任。
3、私有化
私有化是和去管制化改革密切联系的。在这一轮私有化浪潮中，传统上由国家所有或经营的基础设施都经历了私有化转型，其中包括德意志铁路、邮局、公路。还涉及到一些传统上由地方政府提供的服务，如水电供应、垃圾处理、废水处理。甚至某些监管设施，如精神病院，也被纳入私有化改革的议程。
这些现象并未涵括新行政法学的全部关注内容，不过，这些例证已经能够从几个侧面展示新行政法学与传统行政法学的关注点的区别。
新行政法学尚未形成系统的方法论，不过，已经积累了一些全新的要素。这些新要素展现的视角有别于传统的法学方法。它们主要包括如下要点。
1、调控理论（Steuerungstheorie）
行政法学中的调控理论是对社会学相关研究成果的借鉴。在二十世纪七十年代，尤其是环境法领域，出现了许多法律规范无法落实的情形，这对传统行政法构成严重挑战。调控理论是对这种情势的回应。它主要关注的问题不是法律规范的解释技术，而是公共目的得以落实所需要的现实条件。在这种思维下，法律规范虽然仍是行政行为的评判标准，但同时又变成实现公共目的的机制。而且，除法律机制之外，还应该关注市场、人力资源、组织等机制。此外，行政机关为公共目的的实现，不仅可以采用命令、禁令、授权、条例、行政行为等传统手段，还可采取警告、建议、资助、鼓励等新兴手段。
新行政法学的倡导者也认识到，调控理论如果被用到极致，就会把法律完全降格为政治的工具。行政法虽具有工具性价值，但仍然体现为一种价值秩序，是对政治行为的约束，亦是其评判标准。 重视法和重视行政的两条线索在这里再次相遇。
2、事实分析
传统行政法学主要关注法律规范的后果部分，对法律规范的适用所需要的事实构成关注不多。即使法院在调查环节再现了事实情状，但仍属全部事实的一小部分。而且，尤其在某些新兴的领域，如上文提及的环境法、技术法、电讯法，其事实情状非常复杂。若不首先对这些事实获得充分的了解，就难以保证法律的落实。新行政法学注重对法律规范的适用所需要的事实构成进行描述。
3、效果分析
以法学方法为主的传统行政法学注重分析法律的规范含义，至于这些法律规范将会导致哪些近期和远期的效果，并不是法学研究的重点。新行政法学则强调对法律规范的效果进行分析。特别是在环境和技术领域，重大工程可能会导致非常严重的后果，这些后果在空间和时间上都不同以往。因此，对这些领域进行规范时，有必要分析法律规范的效果。当然，效果分析不是后果预测，在很多情况下，效果分析并不能得出精确和准确的结果。
4、跨学科交流
传统行政法学注重运用教义学的方法建构体系性的知识。新行政法学以问题为导向，一切对于问题的解决有所助益的知识都应该落入研究的视野。由于一个复杂的问题通常会涉及多学科的知识，因此新行政法学强调突破传统行政法学的封闭性，加强不同学科之间的交流，并尽量把其他学科的相关知识整合到行政法学的体系当中。在此过程中、经济学、社会学、企业管理学、行政心理学、组织行为学等学科的知识，都是行政法学应该予以关注并吸纳的。
四、传统行政法学与新行政法学的内在关联
新行政法学关注的主题和倡导的方法论反思成为德国行政法学者共同的关注。当然，其中也可分出两种态度。一部分学者持批评的态度。 持批评态度的学者并非对新情况熟视无睹，而是认为传统行政法学的概念体系可以容纳这些新情况。所需做的只是对原有的概念、原则和制度做扩张性的解释，而无需另起炉灶建构新的概念和体系。另一部分学者因循本文介绍的新行政法学的思路稳步推进。上文提及的《行政法基础》论文集的再版（第一版已于2012年出版），目的也是为了吸收最新的研究成果。此外，Speyer行政学院的黑尔教授（Hermann Hill）亦定期编辑《行政现代化》论文集，其中也吸收了新行政法学研究思路下的最新成果。
概括来说，传统行政法学注重法的视角，关注法律行为，以演绎思维为主，以规范性的法律条文评判现实中的行为；新行政法学在某种意义上复兴了德国行政法学历史上一直存在的那条支流和暗线，即注重行政的视角，关注行政机关的各种活动，以归纳和实用思维为主，把解决问题和完成国家任务作为首要目标。
乍看起来，二者界限分明，甚至各奔东西。但是，细究之后就会发现，二者并无内在冲突。甚至可以说，新行政法学是一个过渡阶段，最终仍将在一个新的层次上回归到传统行政法学的轨道上。之所以对新行政法学做出这样的定性，原因如下。传统行政法学体现的是一种体系性思维，也即从经验事实中归纳出一般性的概念、原则、制度，由这些概念、原则、制度组成相对封闭的体系，凭借此体系作为分析框架，再以演绎的方法评判现实。一门科学发展到成熟的阶段都要形成体系，自然也会具有某种封闭性。体系性和封闭性本身并非传统行政法学的缺陷。真正的问题在于，封闭性的体系要与变迁的现实形成良性互动，不断把现实中的新情况整合进现有体系当中。新行政法学要强调的是，现实中已经出现了许多新的情况，传统行政法学的体系已经无法容纳，因此，必须拓展原有的体系，把新情况整合进去。为此，第一步工作是，用归纳的方法先对这些新情况进行梳理和加工。目前，新行政法学正处于这个阶段。因此，表面看来，它与传统行政法学格格不入。这种格格不入的情形特别清晰地反应在当前的教科书体系架构当中。传统行政法学以行政行为概念为核心，以依法行政和相对人的主观权利保障为旨归，以行政诉讼为制度依托，形成一套落实法律保留原则的完美的行政法学总论体系。随着新行政法学的兴起，许多新的政府行为模式被纳入到行政法学的关注视野，并引入到行政法总论的体系当中，然而，这些新的素材还不能被传统的概念涵括，而又没有提炼出新的概念，这就造成当前的行政法总论体系包含了具有内在紧张的异质要素。举例来说，传统的行政法以行政行为概念为核心，但是，近年出现的许多新的行为类型无法归入到行政行为概念之下，于是，在行政行为之外，又列出行政合同、事实行为、行政计划、行政私法行为、行政辅助……这个名单还可以列举下去。为了强求体系的统一，德国学者造出“行政活动”这样一个术语充当上位概念，力求涵括所有这些行为的模式。然而，“行政活动”完全不具有“行政行为”那样的确定内涵，“行政行为”是一个精炼的法律概念，具有强大的演绎功能，与此相反，“行政活动”是一个笼统的口袋，它只是一个概括性的名词，尚无精确内涵，根本不能算作概念，进而，更谈不上以此为基础建构行政法学的体系。这个例子反映了新行政法学在行政法总论体系层面对传统行政法学的冲击。除此之外，新行政法学在行政法学分论层面拓展了许多新的领域，扩大了行政法学的“疆域”，这既是机遇，也构成挑战。因为这些新的领域最终仍需行政法学总论提供普遍性的概念和原则，否则，行政法学的体系有解体的危险。这是德国把行政法学分为总论和分论的体系架构面临的特有问题。也是德国学术遵循从普遍到特殊的演绎思维模式会面临的特有问题。
不过，从长远目标来看，新行政法学与传统行政法学并无内在冲突。新行政法学完成对新素材的梳理和加工的任务之后，经过学者的抽象化处理，仍会提炼出一般性的概念、原则、制度，并在新的层次上建构出相对封闭的体系，就此而言，它又回归到传统行政法学的轨道上。
