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以终为始，在立法者的考量中商事主体的设计目的是高效率应对不同交易条件和场景，以人为中心的「人合性」和资本为中心的「资合性」，针对于具体少数人的「封闭性」和针对不确定性大多数人的「开放性」是理解商事主体的钥匙，所有的后续立法中「权责利效」的考量都以此基础进行展开。而反射到实务操作中，只有理解了不同的场景，才能对症下药找到合适的解决方案。 一、三个高频场景 | 商事主体选择是创业的前提和基石 创业者在创业初期往往会遇到这样的三种高频疑问，为了更加生动的还原，我们用对话体展开： 场景一 我：咱们公司是什么组织类型？目前有多少个股东？ 客户A：我们公司是有限公司，目前有30多个人，有20多个股东...... 我：为什么会有这么多股东？公司以后的发展方向是什么？ 客户A：大家都跟着我干，我不能亏待大家，我想拿出很多股份出来，目前给他们都是一人一股，已经分出去了20%，我跟大家说了，只要跟着我干，以后都能分1股......公司想融资，以后做到上市。 我：您知道有限责任公司的股东上限是50人吗？ 客户A：不是200人吗？我听说的是200人啊...... 场景二 客户B：我们公司发展了一段时间，我现在需要调动大家的积极性，做股权激励... 我：公司目前的股东结构是怎样的？有初步的股权激励的想法吗？ 客户B：公司现在就我一个股东，我们公司是个体户，我打算以1股10万的价格卖给员工... 场景三 我：对于咱们公司的股权激励，我们建议可以注册一个有限合伙企业作为持股平台...... 客户C：有限合伙企业是什么？我们已经注册了一个有限责任公司了，有啥区别？ 我：（此处省略很多字） 客户C：公司和企业又是什么关系呢？我真是不太明白… 还有很多这样的对话，比如：
通过三个场景的描述不难看出创业者往往停留在名词概念的认知阶段，而对于概念的内涵和应用往往只有一个影影绰绰的印象。特别是公司处于一个快速上升的阶段，由于需要做股权激励，或者是股权转让，遇到不常见的、特殊的组织类型，会让很多创业者头疼不已。在咨询专业人士之前，自作主张，随后需要投入更多的成本来弥补。 先和大家分享一个真实的客户案例： 有一个成立两年的公司打算做股权激励并先安排工作人员去注册了一家「有限责任公司」作为持股平台。但是在实际操作过程中却发现这样的主体形式让手段和目的发生了偏离。在这个场景中，我们不妨从「控制权」和「税务」两个角度、两种主体之间比较它们的区别。 从上图可知，不管是从掌握公司控制权的角度，还是从节流的角度，用有限合伙企业作为持股平台都是优于有限责任公司的。了解之后，客户选择有限合伙企业作为持股平台。但是由于在此之前客户已经注册过一家有限责任公司了，实际上，不管是将有限责任公司转变成有限合伙企业，还是先注销该有限责任公司、重新设立有限合伙企业，都是需要至少10步以上的程序，其过程可谓是「费钱费时费力」。 客户坦言：真的是不应该自作聪明，早找到你们专业人士来操作，就不用现在这么麻烦了。 在实际沟通中，创业者往往就「母子公司」、「总分公司」、「有限责任公司、股份有限公司」相关的概念产生混淆。 而如果再考虑这些词汇：公司、企业、分公司、子公司、有限公司、股份有限公司、有限合伙、个体户、国企、外企...... 这种混淆程度就会加乘。
二、三张图，厘清企业、公司、合伙的关系 在工商登记中，有些组织类型属于企业，但是并不属于公司，那公司和企业到底是什么关系？ 以下图较为清晰地阐释了二者之间的关系。图表显示，在典型企业中，是包括公司制企业、合伙企业、独资三种组织形式的。所以公司是企业的一种，而和企业相对的是事业单位。除了公司以外，大家知道的合伙企业、外商独资企业、中外合资/合作企业、个人独资企业等也是属于企业的范畴，但是企业不包括个体工商户、民办非企业单位（医疗、教育、养老行业常常会以该组织形式运作）等组织类型。 在典型企业中，合伙企业和公司制企业是目前各国使用最多的两种，国内市场90%以上的企业在使用这两种组织类型进行运营。合伙和公司都是创业者青睐的企业类型，而二者之间也是存在一些明显差别的： 在二者之间的这些区别中，合伙企业不具有法人资格，公司具有法人资格，这是合伙企业和公司的最主要的区别。 《民法总则》第五十七条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人具有如下特征： 1.依法成立； 2.有必要的财产或者经费； 3.有自己的名称、组织机构和场所； 4.能够独立承担民事责任。 即“财产独立、人格独立、责任独立”。 合伙企业的“人合性”较强，是每一个独立的合伙人根据合伙协议成立的，是“契约式”企业，只具有相对独立的人格以及相对独立的财产，它可以作为独立的主体进行经营活动，可以以自己的名义享受其他各种权利，但是在企业的债务承担方面，合伙人与合伙企业则具有连带关系。另外，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。如果合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。因此，若创业者采用合伙企业的组织形式，对于这些重要的表决类条款，是需要提前约定清楚的，否则就会陷入被动，企业的经营可能也会陷入僵局。 公司的“资合性“较强，是“股权式”企业，股东按照投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策、投票表决以及选择管理者等权利。一旦公司产生债务，股东也是以其出资额为限对公司承担责任。因此公司具有绝对的人格和绝对独立的财产。 （一）合伙企业 合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业的分类如下： 1.普通合伙企业 普通合伙企业由两人以上合伙人设立，合伙人可以是自然人，也可以是法人，并且没有合伙人数限制。所有合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。特别提醒大家注意的是，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 普通合伙企业里面有一类是特殊的普通合伙企业，又称有限责任合伙，是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。其特殊性主要在于合伙人责任的承担方式。 《合伙企业法》第五十七、五十八条规定： 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。 2.有限合伙企业 有限合伙企业由两人以上50人以下合伙人设立，其中至少有一名普通合伙人。其中普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人以认缴的出资额为限承担企业债务责任。有限合伙企业的合伙人本质上有“高低之分”，普通合伙人由于对企业承担无限责任，所以其地位要比有限合伙人高，可以掌握有限合伙企业的控制权，所以在实践中，创业者选择有限合伙企业的是多数，一般用于专业事务所（例如：xx律师事务所、xx会计师事务所）、管理中心、基金、投资类型的企业。另外很多公司在实施股权激励的时候，有限合伙企业是作为公司持股平台的最佳选择。其优势已经在上文的案例中向大家说明。 （二）公司制企业 公司制企业是指按照法律规定，由法定人数以上的投资者出资建立、自主经营、自负盈亏、具有法人资格的经济组织。当企业采用公司制的组织形式时，所有权主体和经营权主体发生分离，所有者只参与和作出有关所有者权益或资本权益变动的理财决策，而日常的生产经营活动由经营者进行决策。 公司根据不同的分类标准，会有不同的类型，在我国，公司主要分为有限责任公司和股份有限公司两大类。 1.有限责任公司 VS 股份有限公司 有限责任公司是指根据法律规定登记注册，由五十个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。其中有限责任公司里面又有两种特殊的类型，即一人有限公司和国有独资公司，下文会有详细介绍。 股份有限公司是指公司资本为股份所组成的公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人。 从定义可以看出，有限责任公司与股份有限公司的共同特征就是股东的有限责任，并且随着《公司法》的修改，都取消了最低注册资本限额要求（法律对特殊公司仍然保留了注册资本最低限额要求），从实缴制变成了认缴制，大大降低了注册门槛。但是二者还是存在着很多区别，其根本区别在于两种公司的公开程度不同，有限责任公司具有一定的封闭性，股份有限公司具有开放性，除此之外，二者在公司制度上也存在着诸多差别： 所以很多创业者在寻求法律服务时，公司都尚未注册，我们基本会建议客户先注册有限责任公司，待后期发展壮大，规划上市之前，可以根据法定程序改制成股份有限公司。 2.总分公司 VS 母子公司 在公司发展中，创始人会高频提到一个词——“开城”，那开城就意味着需要设立分公司或者子公司。但是很多创业者都会混淆这两个概念。其实这是按照不同标准的分类结果。母公司、子公司多用于集团性公司，二者之间是控股关系，从名称就能判断，这是两个独立的公司，子公司具有法人资格，能够独立承担民事责任。而总公司和分公司是隶属关系，分公司不是独立法人，不能独立承担民事责任，其民事责任由总公司承担。 3.一人有限公司 在有限责任公司的分类里面，又有一种较为特殊的类型，即“一人有限公司”。 随着国内创业热潮的不断涌现，个人创业现象较为普遍，在2006年《公司法》修订之前，之前个人创业的形式一般为个体工商户或者个人独资企业，而这两种形式下，创业者都需要以个人的财产对债务承担无限连带责任，大大增加了个人创业的风险，也不利于市场的交易安全。所以在2006年《公司法》修订之后，明确了一人有限责任公司的形式，另外随着《公司法》采取“取消一人有限责任公司的出资最低限制”“变实缴制为认缴制”等一系列措施之下，目前个人创业者选择该组织类型的情况较多。 《公司法》规定：一人有限公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 从法条中可以看出，法律对自然人设立一人有限责任公司以及该一人有限公司转投资进行了严格的规定，主要是出于保障市场交易安全的目的；另外，一人有限公司的股东，对公司的债务承担「有限责任」是一般原则，承担「连带责任」是例外情形。该处需要提醒创业者注意的是，如果公司债权人提出公司财产和股东个人财产混同，普通的有限责任公司采用“谁主张谁举证”的规则，由债权人举证证明，但是一人有限责任公司适用“举证责任倒置”，由股东自己举证证明个人的财产和公司的财产不存在混同，所以如果投资者选择设立一人有限公司的组织形式，需要格外注意个人财产和公司财产的处理界限。 实践中，最容易与一人有限公司造成混淆的组织形式是个人独资企业。 个人独资企业，是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。二者之间的区别如下： 从图表中，相信大家能够判断出二者的差异，对于个人创业者而言，大家可以根据自己的实际情况进行选择适用，但是注册之前都是需要提前了解各自的优势和劣势，以便做出符合自己企业情况的正确选择。 4.国有公司 / 企业 在特殊的有限责任公司里，除了一人有限公司，还有一个国有独资公司。涉及到「国有性质」的公司，我们经常会见到：国有独资公司、国有企业、国有全资企业、国有控股企业、国有实际控制企业等。我们在给企业提供股权设计和股权激励的工作中经常会遇到诸如“国有企业是否可以成为有限合伙企业的普通合伙人？”“我打算和一家国企合资成立一家xx公司，股权怎么设计，可以让企业以后的一些制度操作起来不那么麻烦？”...…听到这些问题，我们觉得第一步是要弄清楚这些国企属于哪一种类型。 在中国的法律体系中，国有公司和国有企业是两个不同的概念。 国有公司采取的是公司形式，适用《公司法》调整；而国有企业指的是全民所有制企业，适用《全民所有制工业企业法》。 国有公司是指政府独资或者政府与私人合资经营而政府资本超过50%的公司。《公司法》规定，国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 关于国有企业的界定，法律、行政法规并没有明确，和国有企业的相关概念主要出现于部门规章和其他规范性文件中。在实践中，认定国有企业的文件较多适用的是《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（又称：80号文，2008年公布）和《企业国有资产交易监督管理办法》（又称：32号文，2016年公布）。仔细对比这两个文件，我们发现两者对于国有企业的认定存在一些不同，实践中如何适用也是需要注意的。 根据32号文（明确适用于企业国有资产交易）的规定，国有企业相关类型的典型概念及特征如下： 国有独资企业，是指企业全部资产归国家所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理，国有独资企业依法取得法人资格，实行自主经营、自负盈亏、独立核算，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。国有独资企业只有一位股东。 国有全资企业，是指政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）直接或间接合计持股100%的国有全资企业。从定义中可以看出，国有全资企业有多个股东。 国有控股企业，是指政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有股权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。需要注意的是，如果股东中存在国有控股企业，那么该国有控股企业不计入国有股权比例。 国有实际控制企业，是指政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 在实践中，若涉及到国有企业的识别，建议使用绘图工具，层层深入，穿透核查到最原始一层，最终认定企业是否为国有企业，属于哪一类国有企业。 三、个体工商户 最后，和大家简单介绍一下个体工商户。 个体工商户，是指有经营能力并依照《个体工商户条例》的规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民。 个体工商户有三种基本运营方式： 1.个人经营 2.家庭内部的几个人或家庭成员共同经营 3.个人合伙经营 不同的经营方式导致债务承担方式也有所不同。 《民法通则》第二十九条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。 《民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 需要特别提醒大家注意的一点是，个体工商户不具有公司法意义上的股份，所以不是签订股份转让协议的适格主体。 基础打得牢，后续少烦恼 在商业环境中，不管是注册主体企业、还是股权激励时设立持股平台、规模化扩张，可供创业者选择的商事主体形形色色。在做出合适的选择之前，建议大家先花时间了解这些商事主体的基本情况、易混淆主体之间的对比。 一家企业的发展，其实很像建造一栋高楼，「基础打得牢，后续少烦恼」。每个创业者都是一个设计师，在设立之初以及在发展的关键节点，选择适合企业发展的运营主体，会保障创业者安心前行。 |
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