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安徽省阜阳市惠颍公证处 赵文兵 在房产交易市场中，按揭房交易是常见的交易形态，也是存在公证需求的重要领域。然而，实务中由于存在对抵押期间财产能否交易的法律障碍及按揭房交易流程多周期长风险大的现实障碍，对于此类公证业务存在不同认识。 实务中，有的公证处推出按揭房“买卖合同+委托书”组合公证业务，并且将合同履行的主要过程纳入公证范围之内，在一定程度上符合了市场需求，维护了交易秩序，取得了较好效果。 房屋买卖合同主要包括了买卖合意、价款及支付、房屋交付、抵押权涤除、产权移转登记、违约责任等内容。在买卖合意条款，卖方对所涉房屋处于抵押状态及所欠贷款金额作出澄清，买方予以确认。在价款及交付条款，具体约定了定金、部分房款的支付，并明确了剩余的按揭贷款部分的支付视为购房款的支付。在房屋交付条款，由于抵押期间不能及时过户转移登记，房屋交付条款实际意义较大，该条款明确了房屋及产证、票据等材料交付的时间，买方及时占有并变更物业登记、更换门锁钥匙等。在抵押权涤除、产权移转登记条款，明确了买方进行抵押权涤除义务及具体行使时限，明确了卖方在收取全部或绝大部分房款后进行相关登记程序的授权委托。在违约责任条款，细化了合同双方的如实陈述、按约交付房款、房屋等符合此类交易的责任情形。 委托书是为配合房屋买卖合同而办理的，一是在房屋买卖合同中约定了卖方办理授权委托事宜，二是在委托书中叙明了房屋买卖合同的具体情况，限定了委托书仅作为房屋买卖合同履行的配套用途。委托书的委托事项包括了清偿按揭贷款、注销抵押权登记、办理网签合同、不动产权转移登记及相关的手续，实现了买方可以依托委托书完成整个交易过户的目的。 关于抵押期间财产转让问题，历来存在理论上的争议，此处借鉴司法实践内容作为理解依据。 最高人民法院公报案例《重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案》[(2008)民一终字第122号]裁判要旨如下： 1. 根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。但《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条还同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。2.根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。 最高人民法院民事审判第一庭：《房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行》，载《民事审判指导与参考》2011年第1辑，人民法院出版社2011年版，第130-134页。--房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人可以请求解除合同。买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理抵押注销登记，出卖人应当在抵押权消灭后为买受人办理房屋所有权转移登记手续。 最高人民法院民事审判第一庭：《未经抵押权人同意转让抵押物纠纷的处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第29—33页。--《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”就不动产物权变动而言，这里的转让，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因。引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（2011年10月9日 法办〔2011〕442号）更是明确指出：“《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等进行处理。” 最高人民法院在“新疆三山娱乐有限公司等与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部等金融借款合同纠纷上诉案”[(2012)民二终字第113号]对抵押权做了精辟的阐述，抵押权系为确保债务清偿为目的，债权人对债务人或者第三人所有的特定财产所享有的直接支配和排他的权利。抵押权本质上是“对物”的权利，而非“对人”的权利。因此，一旦抵押权依法设定，债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利，只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权利。 综上，可以得出的基本结论是未经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押财产的权属不发生变动，但不影响抵押财产转让合同效力。同时，可以看出对抵押权追及力的确认，对买受人行使涤除权的确立，形成了对此问题的系统化认识和处理方式。建立在此认识基础之上，对于合同协议类公证应保持较为开放的视角，毕竟其背后是私法自治的精神，是当事人意思表示的体现。 2017年8月14日，司法部出台公证执业“五不准”。其中，不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证，应当按照“重大事项一次一委托”的原则。 在上述做法中，委托书中包含的主要事项包括解押、签署用于网签的备案合同、转移登记。以上事项是否属于“重大事项”，以上委托是否违反“重大事项一次一委托”原则，是我们应思考的重点问题。 ❖1、 网签是否属于“重大事项”？房地产交易中的网签，简单地说就是网上签约，它是随着网络信息科技的发展，在房地产主管部门力推下产生的。早期的网签是《城市商品房预售管理办法》所规定的，适用于商品房预售合同。实践中，房地产主管部门将网签的做法扩大到二手房（存量房）交易。刘疆老师在《关于五不准的理解和适用》中指出，关于代为签订网签合同可以从宽。但委托书中应当明确买受人的姓名和买卖合同的主要内容，卷宗中应当留存买卖合同的复印件，委托书的房屋买卖价格应当与买卖合同一致，防止逃税，防止以合法形式掩盖非法目的。由此可见，在“买卖合同+委托书”组合公证业务中，网签并非“五不准”中所规定的“重大事项”。而是将《房屋买卖合同》向网签合同转化的问题，是《委托书》中委托事项如何技术表达的问题。 ❖2、转移登记是否属于“重大事项”？按照社会通常理解转移登记作为“过户”显然属于重大事项，将转移登记不加限制地作为委托事项也可能会带来重大后果。但是，还是应将转移登记放置到“买卖合同+委托书”组合公证业务之中去理解、放置到合同履行的实际状况中去理解。从法律角度来看，《房屋买卖合同》明确了买卖的法律关系，那么过户转移登记应该只是本合同的履行部分。《委托书》延续了《房屋买卖合同》，明确了转移登记作为合同履行的内容。从交易角度来看，“买卖合同+委托书”组合公证业务，同时发挥监督履行的职能，买方全部或大部分售房款项都已交付给卖方，那么进行过户转移登记是公平正义的，是卖方应该履行的义务。刘疆老师在阐述“代办变更过户登记”时，也提出了询问委托人是否收到房款。同时他在阐述把握“一事一委托”需要变通时，也提出了将代为出售改为“代为办理网签手续（含签订网签合同）和变更登记”与代为解押可以合在一起。并提出了“代为签约从严，代办登记从宽”的原则。综合上述，具体到法律关系明确、合同履行方向清晰的情况下，转移过户登记并非“五不准”中所规定的“重大事项”。 ❖3、 从委托事项名称上来看，代办网签、代办登记都并非“五不准”明确列明的“重大事项”，至少不存在直接、明显违反“五不准”的问题。“五不准”中明确列明的包括抵押、解押、出售、代收房款。 ❖4、从司法部发布公证“五不准”指导案例来看。公证指导案例（二），一并办理解押、出售不动产的委托公证受托人应为近亲属。公证指导案例（四），不得同时办理抵押、解押、出售不动产的委托公证。案例（四）公证要点，涉及不动产处分的重大事项应以所涉及的主要民事法律关系来认定和判断，不动产的抵押、解押、出售等事项均属于重大事项。“重大事项一次一委托”就是要求公证机构不能将多个重大事项拆分为多份公证书同时办理，而是要依据不动产当时的状态和情形来办理。其他与实现核心法律关系相关的、事务性的、手续性的事项不属于重大事项。对于网签、转移登记可以理解为与实现核心法律关系相关的、事务性的、手续性的事项。 “实践之树常青”，按揭房“买卖合同+委托书”组合公证业务或者说是组合公证产品，作为一种公证实践，还需要更多地论证，并多从市场角度根据新情况新变化进行不断评估。但不可否认，这种实践做法具有积极意义。 首先，它扭转了“重委托轻合同”的业务模式、改变了简化法律关系的做法。在房产市场交易中，委托的实际作用超过了合同，委托公证书的重视程度超过了房屋买卖合同公证。更应注意的是，在房产交易市场、民间借贷金融市场，委托公证书已经发生异化，赋予了委托公证书很多其他内容，用于炒房、担保等目的，异化的结果可能会带来恶化的后果。当前，公证行业自身也存在一个较为危险的倾向—用简单业务来简化法律关系，用委托书代替房屋买卖合同，这种简化的做法正在架空此项公证业务的价值、淡化公证的专业作用（反而强化了公证后的不可控的作用）、侵蚀了公证制度的机体。从法律关系来讲，委托只是一种单方法律行为而已，其本身承载的内容是有限的而不是任意的，约束当事人之间的是合同项下的权利义务关系，应该将合同作为主要目标和服务对象。同时，不能脱离具体交易内容谈合同公证，要掌握房产交易中的政策、流程、规则、税费等，更好地规划好合同内容和合同履行，回归到合同公证本来的面貌。 其次，它具有促进公证业务正向发展、赢取公证主导地位的倾向意义。评价一项公证业务的优劣，需要眼光向前看，评估此类业务是否具有正面价值。“五不准”对于任意扩大、随意办理委托公证业务确实是个打击，但是对于“买卖合同+委托书”组合公证业务而言却恰恰相反，正是由于对“五不准”的正确理解和房产交易法律关系的准确把握，该组合公证业务将买卖这一最为重大的事项付出了最大的专业精力，将买卖的归买卖、委托的归委托，在买卖合同上深入法律关系和交易实际，进行了婚姻、房产的查询、有无所涉房产在先经公证处分的查询，在委托书上没有陷入“不会办”、“不能办”的怪圈，反倒是让房屋交易法律关系更为稳固，成为了此类房产交易的内生需求。值得一提的是，通过“买卖合同+委托书”组合公证业务，公证介入了核心法律关系，也能因此赢取房产交易市场中的主导地位，让交易主体感受到公证专业化服务，而不仅是快餐服务。 图文编辑|王丽萍 |
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