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摘要：针对一种经济模式，需要制订相应的法律规范进行调整。但，制订相应的规范，应当具备相应的前提条件，这是立法科学的基本要求。而PPP模式，在全世界范围内都属于正在发展中的模式，不具备对此进行“立法”（狭义）的条件；面对实操中的法律“冲突”及“阻碍”，及时制定“特别规定”，根据“特别法优先”的法理，加以优先适用，以解“燃眉之急”，不失为行之有效的办法。等条件成就时，再行立法，避免画虎不成反类犬。声明：此文中所称“立法”是指编纂“单行法”，不是广义上的法律。 一、法律法规及规章等现状（统计截止到2016年10月份） （一）与PPP相关的法律法规 现行与PPP操作相关的法律及法规为《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》，《中华人民共和国预算法》和《企业国有资产法》。（上述法律法规不计算基础法律及程序法律）。 （二）与PPP相关的规章 根据《中华人民共和国立法法》（第八十条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。第八十五条 部门规章由部门首长签署命令予以公布。）相关规定，从内容到形式均符合部门规章的文件如下： 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（[2015]第25号 令）、《市政公用事业特许经营管理办法》（[2004]建设部令第126号）、《公共资源交易平台管理暂行办法》（[2016]等令第39号）。 （三）与PPP相关的规范性文件或政策 不能归类到法律、法规、部门规章的其他文件，法学上一般将其称之为“规范性文件或政策”。截至到2016年8月，大约有70篇。其数量分别是法律17.5倍，是法规的35倍，是规章的23倍。 （四）法律法规与规范性文件或政策之间的不协调 1、国务院部门分工不清 《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》“按照国务院确定的部门职责分工，本导则适用于在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等传统基础设施领域采用PPP模式的项目。” 依据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第二条“本办法适用于中华人民共和国境内能源、交通运输、市政公用、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、教育、科技、文化、体育、医疗卫生、养老、旅游等公共服务领域开展的各类PPP项目。” 二大部门争夺PPP模式主导权的结果，就是从形式上将PPP进行“撕裂”，各扛走一块。貌似“平息”了二家的纠纷，实则是“葫芦官判葫芦案”！ 试问？通常情况下，不能提供公共服务的“基础设施”是不是败家子？离开基础设施谈“公共服务”是不是耍流氓？ 2、实务操作与法规之间的矛盾 《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》“实施方案编制过程中，应重视征询潜在社会资本方的意见和建议。”与《招标投标法条例》第二十八条“招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。”，第三十四条“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”是否冲突？ 《招标投标法条例》的精神，可以理解为招标人与投标人之间不应有“私下接触”，以免影响招标活动的公正性。《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》 “重视征询潜在社会资本方的意见和建议”构成了部分投标人（社会资本）与招标人有接触且存在利害关系，因为，招标人应重视了投标人的“意见和建议”。 3、财政部涉及“二次招标”的《通知》是否有效？ 财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（简称《通知》）规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。” 《招标投标法实施条例》第九条，该条第一款第三项规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。 财政部下位法，对于《招标投标法实施条例》这个上位法，在规定相冲突时，应当无效。 4、作为社会资本方的适格主体不同 4.1、财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》对社会资本方的定义，社会资本包括建立现代企业制度的境内外企业法人，但本级政府所属的地方融资平台公司及其他控股国有企业除外。 4.2、发改委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》规定：社会资本包括国有企业、民营企业、外资企业、混合所有制企业和其他投资经营主体。 5、操作程序要求不同 5.1财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》，从项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个方面对相关实务操作给出了具体的指导意见，强调“二评一书”的重要性。 5.2发改委发布的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》，要求对于一般性政府投资项目，各地可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，内容可以适当简化，不再单独编写PPP项目实施方案。 6、RCP类PPP项目捆绑的有效性 在资源捆绑型PPP项目中，尤其是土地资源与PPP项目进行捆绑的项目，因捆绑部分基本属于“经营性开发”。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号），以公开“招、拍、挂”为主要出让方式。国土资源部虽然在其他规范性文件中提出土地出让方式的变通，但从法律上看，在未修改规章之前，其效力是存疑的。 7、PPP模式中的政府和社会资本是民事关系还是行政关系？ 无论是发改委、财政部还是国务院，关于PPP模式的一个共同点是，确认了政府和社会资本合作是平等主体之间的合作关系。从法理上讲，这奠定了PPP模式下的合作，属于民事关系。但，特许经营协议又被《行政诉讼法》及其《解释》列入行政关系。逻辑上的混乱，必然成为PPP模式健康发展的障碍。 8、如果是行政关系，政府方面对社会资本的“违约”能得到救济吗？ 如果确认特许经营协议属于行政类协议，在我国尚无行政合同审查的法律背景下，政府方在行政诉讼中，恒定为被告的情况下，如何追究社会资本方的“违约责任”？ 二、PPP模式在国际国内的实际实行的现状 （一）国际上的现状简述 1、关于PPP模式，目前，在国际范围内，基本没有一个统一的定义。PPP本身是一个意义非常宽泛的概念，加之意识形态的不同，要想使世界各国对PPP的确切内涵达成共识是非常困难的。德国学者NorbertPortz甚至认为"试图去总结PPP是什么或者应该是什么几乎没有任何意义，它没有固定的定义，并且也很难去考证这个含义模糊的英文单词的起源。”世界银行、欧盟、加拿大、美国、联合国培训研究院等都作出了不同的定义。 2、欧洲大陆的特许经营与英国的PFI、PFII的实践表明，PPP模式目前依然是一个成长过程中的模式，既不是单纯的融资模式，甚至不是单纯的经济模式，同时，也是一个社会管理模式，甚至是一下政治制度模式的改变。 从上述的定义及实践，我们可以立刻想到《盲人摸象》的寓言。每个团体或机构或地区，对于PPP这头大象，都没有能够全面地触及，尚需要进一步地探索。 3、PPP模式发展的内生动力 PPP模式突破传统管理模式下，按部就班地提供公共产品或/和公共服务。集社会之力，经科学测算，提前“增加供给”的基础上发展起来的新模式。不管是否有人意识到或承认，这本身是社会文明进步的标志。即，政府部门或统治者，正由“管理型”或“权力型”向“服务型”转变。可能的原因之一，与讨好选民“拉选票”有关。但这一点，没有得到公认的研究成果，表明PPP模式尚未定型。 （二）PPP在国内的现状简述 1、 自2014年PPP模式大幕拉开到现在，用如何热烈的词来形容都不为过。期间，以国家发展改革委员会和财政部为“旗手”的二大机构，分别就PPP模式的定义、操作程序、项目库、示范/典型项目、奖惩办法颁布了“雪片”般的规定。 2、各地PPP中心广招咨询贤士入库，甚至个别县市级中心也不甘落后。PPP咨询大军浩浩荡荡，奔走于各地的招标采购和项目上。然后，大军的战斗力则是然并卵。发改委作为“真的猛士，敢于直面惨淡的现状”，发改委办公厅发出《关于举办国家发展改革委首批PPP专家业务培训的通知》，定于3月27日—28日在国家发展改革委顺义培训中心举办推广PPP模式业务专家培训。 3、实操项目难见精髓，做假抄袭困扰业界。2016年，部分业界良心咨询机构面对PPP咨询乱象，大声疾呼“拒绝假货，做真PPP！”。以竣工验收为支付“可用性付费”的示范项目，全国流行。难怪对PPP模式不甚理解的PPP相关人等，振振有辞地说，“什么PPP？不就是拉长版的BT？”。诚然，有BT+”O”的示范项目，是无法反驳拉长版BT的判断。 此外，下列二例亦能证明，PPP模式依然在摸索的路上： 1）江苏省财政厅PPP中心表示，7个项目不再具备PPP试点的实施条件，按照能进能出的试点项目管理要求，经各地申请，同意退出省级PPP项目试点。根据之前的议事规则，7个项目的前期费用补贴将由省财政厅收回，且相关试点项目的奖补政策也将停止享受（苏财金[2016]62号）。 2）武汉市轨道交通8号线一期PPP项目是第一批省级示范项目（鄂财金发〔2016〕21号）。现被财政部要求“核查”中。 三、现实亟需立法，但客观上、主观上不具备立法条件 （一）立法的目的 从宏观上讲，立法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。具体到PPP模式上，是通过规范PPP模式的运行，保障PPP模式的健康发展，保护全体参与方的合法权益。 因此，在社会活动中，有规范，可以指导人们的合理预期，规避不可预知的风险，需要法律的存在（广义）。 （二）立法的时机 1、在谈立法的时机之前，先谈谈法学是不是科学的问题。 很明显，法学不属于自然科学。但多数学者认为，法学属于“社会科学”。德国学者魏德士在讨论“法律是否为科学”的命题时，认为应当坚持法律的科学性，其重要目的在于，强调坚持法律的可信仰品质。而根据美国学者伯恩斯坦（Root-Bernstein）的判断一个理论是否属于科学的四要素，即是否符合逻辑的、经验的、社会学的和历史的，缺一不可。法学应当是一门科学。 纵然对上述观点持反对意见的学者亦不在少数，但“良法”与“恶法”之分，确是客观存在的事实。《立法法》认为“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。” 据此，科学立法与“良法”相对应，也是无须争论的。 2、科学立法，不仅仅是立法技术及水平的问题，与立法时具备的条件密切相关。 通过上述分析，面对PPP模式的乱象，客观上需要立规制矩；而具体到单行立法的主客观上，因PPP模式尚处于发展或成长的初始阶段，无论对其属性本质，还是实际运作，都没有准确地把握。各类主体及其权利义务边界不够明确，涉及到的与现有其他法律关系之间的冲突，亦在进一步的调整摸索中。 四、如何打破立法上的“怪圈” （一）用“特别规定”解决单行法立法的障碍 如前所述，立法是一门应用科学，必须有效地为经济活动提供保障，用科学的方法来制定，即制定一部“良法”。因此，必须在可行性的基础上，审慎立法。条件不成就是暂不立法，改用其他形式去解决。 面对客观上需要，主客观上不能的局面。等待立法条件成就，无疑是鸵鸟政策。作者认为，以实际问题为导向，依据根本法及法理，着手重点解决具体冲突。 根据《立法法》第八十三条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。” “特别规定”，具有极强的灵活性，也有法律上的权威性，应该时目前首选的办法。结合前述的法律位阶，就PPP模式的“特别规定”，应当由全国人大常务委员会作出。 （二）“特别规定”优先解决的问题 根据目前实际操作中存在的法律冲突或困惑，建议优先解决下列问题： 1、PPP模式法律关系的定性问题 不可否认，PPP项目涉及的内容，具有公共属性，与行政管理或服务具有天然的联系。行政部门具有对其管理的天然职责。但是，无论是从PPP模式的平等主体的特征，还是到具体合作内容的权利义务平衡，均应将PPP模式界定为民事关系的范畴。至于具体项目的规范运营，PPP模式并不排除有行政管理职能的行政机关依据行政规范对其进行的合法管理。外部的行政管理属性，不改变合作双方的内部的平等民事权利义务的地位。 2、二次招标问题 《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》与《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》中关于什么情况下免于二次招标的规定。 3、土地资源捆绑问题 《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号），以公开“招、拍、挂”为主要出让方式与国土资源部虽然在其他规范性文件中提出土地出让方式的变通，通过上位“特别规定”的方式予以明确。 （三）地方政府应善用立法权限，合法解决本地区出现的困惑或难题 《立法法》第八十二条“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。” 既然最高权力机构“全国人民代表大会”通过《立法法》赋予了地方政府灵活处理地方事务的立法权，地方政府应该在合法的大前提下，为本地区的发展制定相应的“良法”，造福本地区人民。 |
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