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本文节选自「制裁论」第170-176页，北京大学出版社2018年2月版，佐伯仁志/著，丁胜明/译 壹 在西欧国家，过去存在加害人向被害人支付赎罪金这种形式的私刑，随着历史的发展，这种私刑被吸收到国家的刑罚之中。 在继受英国法的美国，一直到 19 世纪，损害赔偿都是被当做主要刑种来使用的，此后，损害赔偿也仍然以缓刑的条件的形式残留在美国法之中。 而且，由于英美法那种民事的惩罚性损害赔偿制度的存在，可以说观念上对于损害赔偿具有刑罚性机能这一点并没有多少抵抗。 与此相对，在我国 编者注：本文中的“我国”指日本，下同 ，迄今为止还未曾动过将损害赔偿纳入刑罚的念头，仅就这一点而言，将损害恢复命令制度导入我国可能就存在困难。 但是，在我国，犯罪人对被害人的损害赔偿也并非从未与刑罚产生过交集。 在奈良时代的法律中，存在作为替代刑的赎铜制度，而在明治时代制定的《改定律例》和《新律纲领》所规定的过失杀伤罪中，也可以看到将被告人缴纳的收赎金交付给被害人一方作为其医疗费用或者丧葬费用的制度。 随着近代刑法典的制定而被人们遗忘的这种制度，在现代还有没有复活的可能性呢？ 贰 关于损害恢复命令的性格问题，学说大体上可以分为两种： 第一种立场重视对被害人的救济，把对被害人的损害赔偿本身定性为新的刑罚目的；第二种立场则认为，损害恢复命令终究没有脱逸以往的报应、一般预防、特别预防这些刑罚目的的框架。 美国制定《被害人和证人保护法》时，救济被害人是立法的一个重要出发点，同时这一点在法律文本中也被明文规定为立法目的。 在立法后法院对法律进行解释的过程中，法官对损害恢复的范围作广义解释时也将被害人的救济当做解释理由。 但是，在量刑过程中广泛地考虑犯罪构成事实之外的因素，是美国刑事法一般的惯常做法，而并非损害恢复命令制度的特色。 因此，救济被害人的目的在法院的解释中发挥了多少决定性的作用，是有疑问的。 在该法制定之前，在实质上对损害恢复范围作广义解释的情形也是存在的。 除了这种对赔偿范围进行解释的问题，判例还是比较倾向于把损害恢复命令放在以往刑罚的制度框架中来把握。 特别是，可以说有很多判决都非常强调损害恢复命令的特别预防效果。 法律规定，法院在科处损害恢复命令时必须考虑被告人的资力等因素，而这个规定正是特别预防观念的重要体现。 1970年代，有学者在对美国的损害恢复命令制度进行综合研究之后指出，虽然损害恢复计划的政治动因与被害人有关，但实际开展的损害恢复计划无一例外都是把重点放在犯罪人的矫正或者社会复归上，而以给被害人带来利益为运营的主要目的或者重要目的的损害恢复计划，连一个都找不到。 此后，虽然随着被害人权利运动的高涨，联邦层面导入了新的损害恢复制度，但在实际运用中，还是表现出了重点着眼于以往的刑罚目的，特别是犯罪人的矫正和复归的强烈倾向。 叁 那么，从以往的刑罚目的的视角来看，损害恢复命令具有何种功能呢？ 首先可以明确的是，损害恢复命令至少具有与罚金同样的刑罚功能。 这是因为，损害恢复命令是命令被告人向被害人支付“罚金”，不能认为，如果罚金不入国库，就不能发挥刑罚的功能。 实际上，如下文所述，与罚金相比，损害恢复命令反而可能会更加有效地实现以往的刑罚目的。 就报应而言，如果仅从正义对不正义的反击这个法秩序的角度来把握，即便能够对刑罚制度整体的正当性进行解释，也无法回答刑罚具体应该包含哪些种类的问题。 与此相对，如果把通过报应来恢复均衡理解为恢复被犯罪破坏的具体社会状态，那么，与加害者施加的不利益相对应，反过来对加害者也施加不利益，从而恢复具体被害人的损害和社会对法律的信赖，就是报应所不可或缺的内容。 而且，对于通过经受报应刑而实现的犯罪人的赎罪，如果不是在形而上学的意义上，而是在现实的心理学的意义上来理解，则犯罪者对自己所引发的损害的赔偿，恐怕就具有赎罪的意义 虽然这种观念可能已经是特别预防论了 。 一般预防可以分为两种，一种是“积极的一般预防”，其着眼的是刑罚的教育效果及刑罚对国民的规范意识和国民对法秩序的信赖的维持和强化效果，另一种是“消极的一般预防”，其着眼的是刑罚的威慑效果。 消极的一般预防理论以理性人假设为前提，但这种假设受到了很多质疑，然而，也有很多像白领犯罪那样基于合理计算而实施，所以容易设想进行消极的一般预防的领域。 而且，在这些领域，由于犯罪者具有资力的情况比较多，而现实地科处长期监禁刑的情况较少，所以损害赔偿对于抑制犯罪来说就具有很大的意义，对于无法科处监禁刑的法人犯罪来说，尤其如此。 在这种场合，与法律已经规定了处罚上限、能比较容易地计算出犯罪风险的罚金相比，损害赔偿是一种更有效的犯罪抑制手段。 在美国之所以有人从抑制企业犯罪的角度推崇损害恢复命令，正是因为这个原因。 就着眼于国民对法秩序的信赖的积极的一般预防而言，只有国民支持刑事司法制度之时，积极的一般预防才能有效地发挥功能，这一点很重要。 因此，如果与无视被害人的制度相比，关怀被害人的制度才更加能够让国民感到正义进而支持这种制度，那么包含了损害赔偿的刑事司法制度才能更好地实现积极一般预防的功能。 如果保护市民的要求日益增强，那么对被害人的关怀恐怕就会成为积极的一般预防所不可或缺的内容。 最后，损害赔偿的特别预防效果也是人们经常讨论的话题。 美国联邦法院也强调，犯罪人的改善是损害恢复命令制度的目的。通过对被害人进行损害赔偿，犯罪人可以明确地认识到自己的责任。 而且，通过赔偿损害，被害人可以从过去的犯罪中得到解脱，开始新的生活，完成损害恢复的成就感也能有效地促进犯罪人的社会复归。 此外，由于包含被害人在内的周围的人对已经赔偿了损害的犯罪人可能会更加善意地接受，可以想象，犯罪人的社会复归会因此变得更加容易。 综上可以发现，无论站在何种立场来理解以往的刑罚目的，损害赔偿都会是与罚金具有同等效果甚至比罚金更加有效的刑罚。 当然，根据所着眼的刑罚目的的不同，损害赔偿命令制度也会有所差异。 如果从报应的角度出发，则与责任相对应的所有损害都可以命令犯罪人进行赔偿。 如果重视消极的一般预防，则只要是为抑制犯罪所必要，科处超过现实损害额的赔偿命令也是可以的。 如果着眼于特别预防，则损害赔偿命令的科处就必须能够促进犯罪人的改善和社会复归。 另外，如果认为不应让被害人因遭受犯罪而获得利益 即损害赔偿命令应该留在以往的民事赔偿制度的框架内 ，那么现实的损害额就是赔偿的上限。 肆 美国之所以针对损害恢复命令制度实施了新的立法，一个原因是对以往的刑罚制度的不信任，另外一个原因是市民保护要求的高涨。 就这一点而言，我国没有美国那种程度的对以往刑罚制度的不信任感，也几乎听不到寻求新的刑罚制度的声音。 但是，近年来我国也有人建议提高罚金的额度。 然而，即便罚金额得到了提高，其与犯罪的获利相比恐怕还是过低，而且，行为人很容易把罚金作为犯罪的风险事先进行计算。 与此相对，损害恢复命令的额度上限事先无法确定，而且，此制度能明确显示犯罪人造成的损害与刑罚之间的关系，所以可以期待其产生比罚金更好的刑罚效果。 另外，如果采取损害赔偿这种形式，即便大幅提高处罚的额度，不仅对于法官，对于被告人和一般人来说，也都是更加容易接受的。 此外，损害赔偿命令能有效应对白领犯罪，这一点得到了广泛承认。 在当前我国欠缺处罚法人的有效刑罚的情况下，损害赔偿命令可能是一种值得考虑的刑罚方式。 国民要求法律保护自己的呼声，不仅具有构成新立法的推动力这种政治上的意义，在考量以往刑罚的正当性、有效性方面，也具有重要意义。 因为如果国民对置被害人于不管不顾的刑事司法制度丧失了信任，刑罚法规也会丧失积极一般预防的效果。 在市民保护的要求这一点上，我国目前的状况无疑与美国也有重大差异。 但是，从媒体大量报道犯罪的被害人向加害人提出损害赔偿要求等情况来看，我国的状况也在慢慢发生变化。 对于在刑事程序中命令被告人赔偿损害的做法，首先能够预想的是这样一种批判，即这种做法违反了严格区别民事责任和刑事责任的历史潮流。 但是，如果真的从历史一直在发展这种观念出发，则这种批判本身就没有意义。 而且，考虑到以美国法为典型代表的其他国家的法律，从比较法的角度来说，像我国这种明确区分民事责任和刑事责任的做法，也不能说具有一般性。民事和刑事的区别，“不应该与其实质的根据相分离而被视为僵化的教条”。 在可以想象的对民事责任和刑事责任进行分离的实质根据之中，对于本节来说最重要的一个理由是，如果两者不分离，可能会产生为了追究民事责任而对被告人科处超过其责任的量的刑罚的危险，换言之，有违反责任主义这一刑法基本原则的危险。 确实，如果以赔偿被害人的损害作为科处赔偿命令的主要目的，这种危险可能是很大的。 但是，如果还是在以往的刑罚目的的框架内来考虑损害赔偿命令，至少在理论上并没有违反责任主义的危险。 而且实际上，与我国现在实行的这种以非正式的形式在量刑中考虑是否赔偿了损害的做法相比，以公开、正式的形式并且将损害赔偿与其他刑罚合并在同一程序中统一科处，可能更加容易满足责任主义的要求。 就二重处罚的问题而言，逻辑也是一样的。 即便是民事的损害赔偿，其制裁的机能也可能会成为问题，与把损害赔偿放在另外的程序中审理相比，在同一法院通过同一程序来审理的做法，很可能更加有利于合理地协调基于损害赔偿的制裁与其他刑罚的制裁的关系。 损害赔偿命令还有一个重要问题，那就是被告人的资力。 美国已经有研究指出，与一般的通常观念相反，实际上多数被告人都具有赔偿损害的资力。 在我国，关于犯罪被害的额度范围是多少，或者多少被告人具有损害赔偿能力的问题，只能留给以后研究。 在这里，笔者想指出以下三点： 第一，美国联邦法律要求，在科处损害恢复命令时，应当考虑被告人的资力及其抚养人经济上的必要性等因素，从重视损害恢复命令的特别预防效果这种在美国具有一般性的立场出发，就应当广泛地考察被告人一方的情况，作出有利于被告人的社会复归的合理判断。 我国的量刑也很重视特别预防效果，如果在我国导入损害恢复命令制度，恐怕也应该采取上述与美国相同的做法。如果赔偿损害本身能够起到改善被告人的效果，则即便被告人在审判时没有资力，也应该思考能够实现赔偿的办法，名义上的损害赔偿之类的制度也是可以考虑的。 第二，美国最高法院认为，仅仅以未支付赔偿为由撤销缓刑的做法是违宪的，而我国的劳役场留置制度中也没有要求考虑被告人的支付能力问题，因此，这种制度是否违宪，恐怕也是需要反省的。 在把损害赔偿命令作为科处缓刑的条件的场合，不考虑被告人的赔偿能力而单纯以未支付赔偿为由取消缓刑的做法，在我国《宪法》的语境下，也很有可能违反平等原则和正当程序原则。 第三，犯罪人中包含了多种多样的类型，因此有必要对其分情况进行讨论。美国联邦法院对于白领犯罪人往往科处高额的损害恢复命令。这些犯罪人多是从犯罪中获得了高额的利益，并且多数也都具有赔偿能力。反过来，虽然实施故意杀人行为的犯罪人多数没有什么资力，但恐怕也有必要将其与其他类型的犯罪人相区别，对其科处高额的赔偿。 结语 平野龙一博士在谈到刑事制裁和民事赔偿的问题时指出，“当宣判自由刑实刑的法官看到被害人被冷落在一旁、加害人走向监狱的时候，难道不会产生一种‘空虚感’吗？” 同时，平野博士又认为，“过于重视在刑事程序中救济被害人的那种‘亦刑罚亦赔偿’的制度是有疑问的”，而且，“在当前的我国，对于判决本身‘以命令赔偿代替科处刑罚’的做法，恐怕多数人可能还是会感到违反了‘明面上的原则’”。 不可否认，美国联邦法律中新的损害恢复命令制度有较强的“亦刑罚亦赔偿”的性格，但是，就作为一种独立刑罚的损害恢复命令制度，以及作为缓刑条件的损害恢复命令制度而言，对于我国来说还是有很大参考价值的。 ﹣End﹣  |
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