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投资是一项精确的商业活动，客观上要求对法律风险进行严格的控制，投资人永远不会比目标公司本身更了解目标公司法律方面的真实情况，因此，存在潜在法律问题的目标公司完全有可能也有能力利用此种信息不对称误导投资人向其投资。律师利用其专业知识对目标公司的主体资格、经营管理合法性、资产、债权债务、诉讼等情况进行书面及实地调查，透过法律视角对相关材料、信息进行甄别、分析，向投资人提示投资可行性及风险，从而避免投资失败或陷入纠纷，并对双方最终能否达成投资交易及投资品质起着非常关键的作用。 调查原则 1. 目标公司的主体资格、股权结构、治理结构、关联关系；业务；资产；债权债务；重大合同；诉讼及争议；管理层和员工；税收；外汇；以及环保等等。 2. 调查所有可调查的材料。 在尽职调查时，应根据目标公司提供的资料和调查者通过各种渠道查证的事实在客观公正的立场上对目标公司进行调查、分析和评估，如实反映目标公司的真实情况，出具尽职调查报告。 理论上，尽职调查要求调查工作要做得非常详细，但尽职不等于事无巨细，也要考虑调查深度、时间和成本，做到区分重点，即在尽职调查中，根据尽职调查的目的和客户的需求分辨资料和信息的重要程度，这就是重要性原则。 投资人独立，尽职调查律师独立。 调查方法 1. 收集资料法 通过收集、审阅目标公司提供的文件资料，了解目标公司状况，这是掌握目标公司状况最基本的调查方式。 2. 访谈法 访谈法是在收集、审阅文件资料的基础上，就文件审阅阶段发现的问题与目标公司的管理层、项目负责人或者普通业务人员进行访谈，进一步了解目标公司的情况。 1. 官方调取 向行政机关查询，了解目标公司不动产、环保、资质等情况。 2. 实地考察 对目标公司所涉不动产等进行实地考察，比较书面文件反映情况是否与现场实际情况相一致，做好“文实”相符工作。通过这种方法，可以更直观的揭示相关事项的真伪。 房地产企业尽职调查内容 1．公司营业执照正副本 2．公司房地产开发资质证书 3．公司章程 4．公司历次股东会，董事会决议 5．公司的银行开户证明和贷款卡 6.公司从成立至现在的股东变更情况和注册资本法人代表变更的情况 7.公司历次的注册和增资的验资报告 1．一书二证”，指建设用地批准书，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证 2．国有土地使用权证 3．国有土地出让合同及动拆迁补偿合同 4．发改委立项文件或可行性方案批复 5．施工许可证 6．预售许可证 7．房屋所有权证 8．规划审核意见书或规划部门对方案的批复 9．项目扩初的批复 10．项目各类市政配套部门的征询意见 11．项目的方案文本、扩初文本或施工图 12．项目的地质勘探报告 13．项目的各类验收报告 14．项目面积测绘资料 15．项目环评、消防、卫生、等配套建设的审查文件 1．土地出让合同 2．建设工程设计合同 3．景观设计及施工合同 4．勘探测绘合同 5．建设工程施工合同以及分包合同 6．劳务分包合同 7．监理合同 8．相关设施采购合同 9．配套设施相关合同（涉及水、电、煤气、管道、通讯） 10．物业合同 11．营销策划合同 12．房屋预售合同 13．合同的履行进展变更情况，已付款、未付款的情况 1．公司的所有账本，包括：总账、明细账、现金日记账、成本台账等 2．银行及非金融机构贷款的明细 3．对外担保的明细 目标公司组织结构 和人力资源状况 1．公司章程 2．董事会、监事会、股东大会、职工代表大会、职工大会等关于董、监、高人员变动会议决议或会议记录 3．企业的雇佣人员的数额 4．企业是否存在激励措施 5．企业劳动合同 1.企业及其设立的分支机构均应当在成立后按照有关规定分别向国税和地税部门办理税务登记并领取《税务登记证》。在对纳税情况进行调查时应当首先审查其《税务登记证》； 2.应当了解是否享有税收优惠政策。如果享有，应当要求提供享受税收优惠政策的证明文件和依据； 3.调查纳税情况的另一个重点是审查是否存在拖欠税款或受到税务机关处罚的情况。 1.存在的诉讼（或仲裁）的情况说明，包括所有正在进行的诉讼和判决（或裁决）后未执行完毕的诉讼的当事人、争议金额、争议事由、裁判结果、执行情况；并应当要求其提供与此相关的文件和资料，如：裁判书、执行裁定等； 2.有关行政处罚的情况说明，包括行使行政处罚权的机关、处罚理由、处罚结果、对处罚结果的执行情况等，并应要求其提供与此相关的文件和资料，如：行政处罚决定书、行政复议决定书等； 3.是否存在上述诉讼、仲裁或者行政处罚导致其财产被有关机关采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况；如果存在，应当要求提供该著作被采取强制措施的相应法律文书。 律师需重点调查风险 土地使用权 违法取得的风险 1.如果是划拨取得，则其转让可能受到限制，并且可能对交易成本造成一定的影响；因此，对于划拨取得土地，应当要求提供有关批准文件，并且应当确认是否能够进行转让。 2.如果是出让土地，需要确认是否缴纳了土地出让金，是否完成了土地使用权出让的全部手续。 对于出让土地，应当要求提供与土地管理部门签订的土地出让合同以及土地金缴纳凭证。 3.土地使用权也可能是通过土地使用权的转让方式取得。对此，应当审查受让土地使用权的相关手续是否已经办理完毕，是否可能存在影响其行使权利的瑕疵。 4.还应当审查是否存在通过租赁方式取得土地使用权的情况。如果存在，应当审查其租赁使用的土地是否符合法律规定对外租赁的条件，是否办理了登记手续；并要求其提供土地租赁合同，并审查租赁期的合法性。 拖欠土地出让金 及其他税费的风险 根据我国法律法规的规定，缴清土地出让金、税费是办理国有土地使用权证（现为不动产权证）的前提，在律师进场前，很多地块往往已取得国有土地使用证，但不能以此认定该地块没有拖欠土地出让金或其他费用。 目标企业按照国有土地使用权出让合同约定的金额缴清了土地出让金以及相关税费，也并不意味着没有其他欠费情况。首先，国有土地使用权出让合同往往会约定缴款时间，并约定逾期缴款的违约金计算方式，如果存在逾期事实，国土部门有权要求目标企业缴纳违约金。其次，涉及规划调整或者违反规划施工建设（例如超建），也要按规定补缴土地出让金。 证载土地用途与土地利用 总体规划不一致的风险 我国《土地管理法》规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。证载土地用途与土地利用总体规划不一致，在申请开发报建时可能会遇到阻碍，导致地块无法按预定的用途开发，对投资目标能否实现至关重要。 我国法律法规规定，因土地权属人的原因超过国有土地使用权出让合同约定或划拨决定书规定的动工开发日期满一年的，需缴纳土地闲置费，超过两年的，国土部门有权无偿收回土地使用权。鉴于此，对于未开发的地块（包括已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，或中止开发建设满一年的土地），律师需审慎核查该地块是否存在闲置风险。 土地和房屋是目标企业的重要资产，如果存在查封、抵押等他项权利，则该资产面临被法院处置的风险，查封、抵押情况是律师需要重点核查的问题。 土地、房屋 被他人占用风险 现场查验是律师开展尽调的常用方式之一，土地和房屋是否被他人占用往往一目了然，但如果涉及的土地和房屋面积庞大，现场查验无法准确核实，因此，尽调过程中除了现场查验以外，还可要求目标企业披露土地和房屋被他人占用（包括出租、合作使用、非法占用等）情况，并承诺除了披露的内容以外不存在其他被占用情况。 部分地块存在安置回迁任务，这会影响委托人的投资开发收益。建议尽调过程中要求目标企业提供所有与安置回迁相关的协议、政府文件等资料，并到当地国土房管部门核实情况，同时要求目标企业出具书面的说明或承诺。 未按规定办理审批 或备案手续的风险 我国法律法规对房地产开发项目的拿地、开工、销售等流程有着严格的程序要求，每个流程需取得不同政府部门的登记批准或备案手续，当中涉及国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、消防人防环评许可、预售许可证、竣工规划验收、竣工验收备案、大确权和小确权等等。对每一个主要流程，律师均应审慎核查。 律师进场时，目标企业房地产项目的第一期可能已经开发完成并销售，委托人实施并购重组的主要目的是参与后期的开发建设。对于已经销售的房屋，尽调的律师也不应怠慢，需核实目标企业交付的房屋是否符合交房条件、是否存在逾期交付房屋、是否存在逾期为小业主办理产权登记等情况。此外，还需核实目标企业是否存在对小业主的其他承诺，例如减免物业费、免费使用经营性会所等等，虽然每套房屋产生的责任有限，但如果基数过大，则属于一笔不小的数目，这都是由并购重组后的目标企业承担的。 律师尽职调查与财务尽职调查、商务尽职调查、企业文化尽职调查等共同构成了股权投资前必要的尽职调查。律师尽职调查以法律为准绳，给出了执行投资决策与否的底线；而且财务尽职调查、商务尽职调查等其他内容的尽职调查一定程度上可以从法律的角度予以诠释，从而得出更明确的结论。因为轻视甚至无视律师尽职调查而遭受损失的投资案例不胜枚举，作为成功的投资人应当将律师尽职调查作为投资前必经的操作步骤。 ◆ 作者：吴小琴 刘海玉 北京大成（广州）律师事务所 |
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