《刑法》中的正当防卫制度,是一项具有特殊意义的重要制度。在一定程度上,正当防卫为国家刑罚权的行使打开了一个口子。这个口子从社会治理角度而言,实现了正当防卫权与国家刑罚权的并存状态。国家将惩治严重危害社会行为的权力,在极有限的范围内让渡给了个人,这是正当防卫制度存在的合法性依据。由此,国家刑罚权正当行使的依据是行为的犯罪构成符合性,而正当防卫权的行使同样如此,防卫行为面临的同样是不法侵害行为直至严重危及人身安全的暴力犯罪。
但是,正当防卫权的行使空间之所以极为有限,在于防卫者既是被害者,又被赋予了一定裁判者和惩治者的角色。这种角色的重合,既给了他们与不法行为作斗争的勇气,但也必须保持谨慎,以防止防卫者也异化为不法侵害者。所以,通过制度形式将国家可以接受的防卫行为确立下来,正当防卫就成了国家立法的一个创造。这一制度的伟大意义在于:国家刑罚权的有限放权,使国家运用刑罚进行社会治理时尽可能减少其滞后性和僵化,增加个人在应对不法侵害时的救济选择和安全预期。
上述正当防卫的立法精神,如果进一步从犯罪构成的角度加以考察,我们会发现正当防卫的“立法创造”特征增加了司法适用的不确定性。正当防卫集中规定于《刑法》第20条,其中第1款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”,该款明确了正当防卫的基本内涵;第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”,该款明确了防卫过当内容;第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,该款明确了无过当防卫情形。

由上,从正当防卫的基本内涵界定来看,防卫者的行为给不法侵害人造成了损害,行为产生了损害结果,但这种行为被赋予了合法性,不负刑事责任;而在司法实践中,很多情况下却按定罪处理。目前执法中,执法者更重视两个方面:(1)防卫者的行为;(2)对不法侵害人的损害结果。而对于实施防卫行为的原因,即不法侵害人实施的侵害行为,执法者更多把它作为一种被害人过错因素,没有把它与防卫行为作为一个整体加以考察,而是分割开来,把不法侵害作为被害人过错予以认定。
这种认定既不符合事实,也违反法律规定。在符合正当防卫的情况下,不法侵害人的行为是被完全否定的不法行为,所以他不属于被害人因素。执法者这种定罪思路,究其根本是结果归罪的思想作祟。只看损害结果就推定防卫行为构成犯罪,至于行为原因不影响定罪而属于量刑情节。从犯罪构成角度,这是典型的四要件思维,只看部分不看整体,抓住一个要件是一个,而不是从“损害结果→损害行为→责任”的阶层思维逐步推进的分析结果。事实上,我们仔细观察《刑法》第20条的内容,其确定正当防卫行为的责任,正是按照阶层思维逐步推进的。第20条的3款内容,我们可以用下图分别示之:
(一) 第20条第1款:正当防卫情形

(二)第20条第2款:防卫过当情形

(三)第20条第3款:无过当防卫情形

从上述三种情形三个图形可以看出,对正当防卫制度的立法构造,实际上是按照犯罪构成的阶层特征进行的。第一阶层,是关注危害后果;第二阶层,是关注造成危害后果的行为;第三阶层,是对行为进行责任评价,是否承担刑事责任。在这种阶层体系中,“不法侵害人的侵害行为”属于防卫行为整体中的一部分,是作为防卫行为的原因而存在的,不是防卫行为之外的因素。只有这样的整体性思维,才能更加全面准确地考察防卫行为是否合法正当,而不是机械地只看损害结果就否定防卫行为合法性的结果归罪思路。
通过犯罪阶层学说视角来理解正当防卫制度,有两个重要意义:
◆ 一是实现立法思维与司法思维的互通。立法从“损害结果→损害行为→责任”对正当防卫行为进行设计和评价,司法则从“侦查→起诉→审判”展开具体的评价过程。侦查机关先发现有损害结果,进而找到实施行为的嫌疑人;然后通过公诉机关对行为的深入考察,认为证据充分的提起公诉;审判机关通过对证据的全面审查,依据法律认定罪与非罪、此罪与彼罪。所以,证据的采集和认定思维就是立法思维的具体化。
◆ 二是实现法律思维与天理人情的互通。如果法律不能实现与天理人情的互通,那只能是某个人或者某些人的意志罢了。通过犯罪阶层学说去构造和适用正当防卫制度,无论是立法思维、还是司法思维,都是符合立法者与司法者人性规律的思维,同样也符合普通人的人性。我们对任何人的责任评判,尤其是最为严重的刑事责任的评价,最基本的依据是“行为”;没有行为就追究刑事责任,正是文明与野蛮、善治与暴政的最大分野。正当防卫虽然只是打开了国家刑罚权的一个小缺口,但其中所体现的善治意义非常重大,它关乎每个人的生命、健康和人格尊严,所以只有符合人性规律的法律思维才能做到善断善罚,符合天理和人情。