分享

什么是“防卫行为的合法性”?要厘清防卫行为的“质”和“量”

 仇宝廷图书馆 2018-09-20

什么是“防卫行为的合法性”?要厘清防卫行为的“质”和“量”

法律博客 昨天

本文希望通过犯罪阶层学说进一步阐明我国《刑法》规定的正当防卫制度的立法原理,即我国正当防卫制度作为一种立法拟制,是阶层性、不是平面性的要件体系。通过阶层学说视角,使司法评价回归到防卫行为本身,而不是支离破碎的评价。在此基础上,正当防卫制度的司法适用应当围绕“防卫行为的合法性”这一核心,从“防卫行为有效性”和“防卫行为相当性”进行司法认定,这两个方面实际上是关于防卫行为的“质”和“量”的评价。


正文:5069字 

预计阅读时间:13分钟


文字 | 姜先良律师

来源 | 姜先良律师的法律博客


从去年的“于欢案件”到今年的“昆山命案”,两起热点案件使我国《刑法》正当防卫条款的司法适用备受注目。如果说“于欢案件”还只是一个导火索的话,“昆山命案”就是一次更为充分的制度检验。从案件刚发生时的习惯性失望,到民众的正义呼声和集中关注下出现的案件大逆转。为什么该案的正当防卫处理结果反对声音不多,主要原因还是该案向公众留下的视频记录了案件完整细节。所以,与其说该案正当防卫的处理是舆论影响司法的结果,不如说本案能否适用正当防卫已到了公众可以作出评判的明了程度。


虽然《刑法》是适用技术很强的重要法律,但诸如“杀人偿命”之类的案件,法律、人情和天理之间已经没有明确界限。所以,对“杀人可以无罪”的正当防卫案件,是否需要追究刑事责任的判断也需要同时符合法律、人情和天理。由此,值得我们反思的事情是:为何普通民众基于常识都能作出的正确判断,反而在法律专业人士中间出现激烈的争论。对此,笔者认为值得反思和探讨。



一、正当防卫制度的性质考察


《刑法》中的正当防卫制度,是一项具有特殊意义的重要制度。在一定程度上,正当防卫为国家刑罚权的行使打开了一个口子。这个口子从社会治理角度而言,实现了正当防卫权与国家刑罚权的并存状态。国家将惩治严重危害社会行为的权力,在极有限的范围内让渡给了个人,这是正当防卫制度存在的合法性依据。由此,国家刑罚权正当行使的依据是行为的犯罪构成符合性,而正当防卫权的行使同样如此,防卫行为面临的同样是不法侵害行为直至严重危及人身安全的暴力犯罪。


但是,正当防卫权的行使空间之所以极为有限,在于防卫者既是被害者,又被赋予了一定裁判者和惩治者的角色。这种角色的重合,既给了他们与不法行为作斗争的勇气,但也必须保持谨慎,以防止防卫者也异化为不法侵害者。所以,通过制度形式将国家可以接受的防卫行为确立下来,正当防卫就成了国家立法的一个创造。这一制度的伟大意义在于:国家刑罚权的有限放权,使国家运用刑罚进行社会治理时尽可能减少其滞后性和僵化,增加个人在应对不法侵害时的救济选择和安全预期。


上述正当防卫的立法精神,如果进一步从犯罪构成的角度加以考察,我们会发现正当防卫的“立法创造”特征增加了司法适用的不确定性。正当防卫集中规定于《刑法》第20条,其中第1款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”,该款明确了正当防卫的基本内涵;第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”,该款明确了防卫过当内容;第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,该款明确了无过当防卫情形。



由上,从正当防卫的基本内涵界定来看,防卫者的行为给不法侵害人造成了损害,行为产生了损害结果,但这种行为被赋予了合法性,不负刑事责任;而在司法实践中,很多情况下却按定罪处理。目前执法中,执法者更重视两个方面:(1)防卫者的行为;(2)对不法侵害人的损害结果。而对于实施防卫行为的原因,即不法侵害人实施的侵害行为,执法者更多把它作为一种被害人过错因素,没有把它与防卫行为作为一个整体加以考察,而是分割开来,把不法侵害作为被害人过错予以认定。


这种认定既不符合事实,也违反法律规定。在符合正当防卫的情况下,不法侵害人的行为是被完全否定的不法行为,所以他不属于被害人因素。执法者这种定罪思路,究其根本是结果归罪的思想作祟。只看损害结果就推定防卫行为构成犯罪,至于行为原因不影响定罪而属于量刑情节。从犯罪构成角度,这是典型的四要件思维,只看部分不看整体,抓住一个要件是一个,而不是从“损害结果→损害行为→责任”的阶层思维逐步推进的分析结果。事实上,我们仔细观察《刑法》第20条的内容,其确定正当防卫行为的责任,正是按照阶层思维逐步推进的。第20条的3款内容,我们可以用下图分别示之:


(一) 第20条第1款:正当防卫情形



(二)第20条第2款:防卫过当情形



(三)第20条第3款:无过当防卫情形



从上述三种情形三个图形可以看出,对正当防卫制度的立法构造,实际上是按照犯罪构成的阶层特征进行的。第一阶层,是关注危害后果;第二阶层,是关注造成危害后果的行为;第三阶层,是对行为进行责任评价,是否承担刑事责任。在这种阶层体系中,“不法侵害人的侵害行为”属于防卫行为整体中的一部分,是作为防卫行为的原因而存在的,不是防卫行为之外的因素。只有这样的整体性思维,才能更加全面准确地考察防卫行为是否合法正当,而不是机械地只看损害结果就否定防卫行为合法性的结果归罪思路。


通过犯罪阶层学说视角来理解正当防卫制度,有两个重要意义:


◆  一是实现立法思维与司法思维的互通。立法从“损害结果→损害行为→责任”对正当防卫行为进行设计和评价,司法则从“侦查→起诉→审判”展开具体的评价过程。侦查机关先发现有损害结果,进而找到实施行为的嫌疑人;然后通过公诉机关对行为的深入考察,认为证据充分的提起公诉;审判机关通过对证据的全面审查,依据法律认定罪与非罪、此罪与彼罪。所以,证据的采集和认定思维就是立法思维的具体化。


◆  二是实现法律思维与天理人情的互通。如果法律不能实现与天理人情的互通,那只能是某个人或者某些人的意志罢了。通过犯罪阶层学说去构造和适用正当防卫制度,无论是立法思维、还是司法思维,都是符合立法者与司法者人性规律的思维,同样也符合普通人的人性。我们对任何人的责任评判,尤其是最为严重的刑事责任的评价,最基本的依据是“行为”;没有行为就追究刑事责任,正是文明与野蛮、善治与暴政的最大分野。正当防卫虽然只是打开了国家刑罚权的一个小缺口,但其中所体现的善治意义非常重大,它关乎每个人的生命、健康和人格尊严,所以只有符合人性规律的法律思维才能做到善断善罚,符合天理和人情。



二、正当防卫制度的司法适用


对可能适用正当防卫制度的案件,司法适用的核心就是判断“防卫行为的合法性”。而合法性的判断,其实质是作为防卫行为的“原因力”(不法侵害人的侵害行为)和“结果力”(对不法侵害人的损害结果)之间的因果关系正当性的判断。这种正当性体现在两个方面:一是“结果力”能否阻断“原因力”的有效性;二是“结果力”与“原因力”的相当性。“有效性”是基于不法侵害的“紧迫性”产生的,“相当性”是基于不法侵害的“严重性”产生的。所以,正当防卫的司法认定,应当具体围绕“防卫行为有效性”和“防卫行为相当性”两方面展开。


(一)“防卫行为有效性”——“质”的认定


面对不法侵害,什么样的防卫行为是有效的?这不是一个普遍性判断,而是一个唯一性判断,是在每个案件中结合不法侵害人与防卫人的个体情况,具体分析得出的结论。这里的个体情况需要综合考虑以下因素:


1、不法侵害的具体状况:侵害人数,工具,打击部位、力度、时间长短,不法侵害人潜在危险性,事发起因,不法侵害人与防卫人的关系,不法侵害的整体危险程度等。


2、防卫行为实施的环境:偏僻处还是闹市区;公共场所还是私密场所;不法侵害人控制的场所还是防卫人控制的场所;是否发生在交通工具上;白天还是夜里;行为时当地是否处于此类犯罪高发期等。


3、防卫行为的具体状况:防卫人数、防卫手段、防卫力度、时间长短、防卫人对局面的控制程度等。


对于《刑法》第20条第3款规定的无过当防卫情形,上述“不法侵害的具体状况”的认定难点,主要是如何正确理解“行凶”。“行凶”不是严谨的法律概念,它必须符合“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一标准。


对“防卫行为有效性”的认定,应当注重整体的有效性,而不只是关注细枝末节。比如,于欢案件中,在于欢及其母亲的人身安全和人格尊严遭受吴学占团伙长时间严重不法侵害、且报警后并没有得到有效制止的情况下,笔者认为于欢采取的防卫行为只有致对方重伤或死亡的情况下,才能有效阻断不法侵害行为,而不是判决所认为的是明显超过必要限度。这种必要性,是当事者能够制止不法侵害的必要性,而不是执法者认为的一般人能制止不法侵害的必要性。



再比如,昆山案件中,电动车骑行者于某某防卫行为的有效性,必须考虑到刘某某实施不法侵害时的同伙人数,前期刘某某的嚣张态度、使用的大砍刀、打击的部位和力度、追赶过程中刘某某说车上有枪、刘某某的社会背景和人身危险性等因素。这些因素综合起来判断,刘某某对于某某的不法侵害不仅非常严重,而且处于持续状态中,表面上于某某是在追砍刘某某,但这是有效制止不法侵害的必要限度防卫。所以,在判断“防卫行为有效性”时,必须采取“当事者”和“整体性”立场,而不是“旁观者”和“局部性”立场,否则判断必然脱离事实、强人所难,这正是于欢案件虽然最终改判5年依然牵强、而昆山案件的处理结果却深得人心的根本原因。


(二)“防卫行为相当性”——“量”的认定


面对不法侵害,防卫行为的底线在哪里?这是一个“防卫行为相当性”问题。《刑法》第20条第2款是“防卫行为相当性”的直接法律依据。没有明显超过必要限度的防卫行为具有相当性;反之,明显超过必要限度的防卫行为,就不具有相当性。对此,司法认定的最大难点是不可能做到防卫行为的“原因力”与“结果力”之间的完全量化对比,而是给了法官相当的自由裁量空间。


但是在司法认定中,仍然需要做尽可能多的精确分析,使“防卫行为相当性”在最大程度上得到客观呈现。简单来讲,就是要做防卫行为的“因果比较”。包括:


1、人数比较:不法侵害人、潜在不法侵害人(潜在同伙)和防卫人之间的人数比较;


2、工具比较:不法侵害人使用的工具与防卫行为采用的工具之间进行的比较;


3、打击部位和力量比较:这是衡量行为损害的严重性的最重要特征;


4、时间比较:将不法侵害行为的持续时间和防卫行为的强度进行对比,这一点往往容易被忽视。事实上,不法侵害很多事后在绝对的强度上不如防卫行为,但往往持续时间较长。这种不法侵害,累积的强度实际高于短暂性的防卫行为。


5、人身危险性比较。无论是于欢案件,还是昆山案件,不法侵害人有一个共同特征——涉黑。对于遭到这种涉黑、或者恶霸团伙的不法侵害,防卫人所采取的行为强度自然要高一些,因为防卫人此时的恐惧和紧张程度要更高一些,在这样的心理驱动下采取更强烈的行为,是正常的人性反应,这也是司法认定中需要考虑的比较因素。所以,“旁观者”立场不可取,他要求当事者应该更加冷静地面对不法侵害,这是违背常理的强人所难。


所以,《刑法》第20条第2款要求构成“防卫过当”,必须明显超过必要限度造成重大损害,这里的“明显”和“重大”是两个重要定语。所谓“明显”,顾名思义,是“明白、显然”之意;所谓“重大”,有“重要、巨大”之意。所以,在同时具备“明显”和“重大”的情况下,实际上就达到了非常简单明了的程度,以普通人常识基本就可以判断,而不需要依赖非常精巧的分析。当然从司法的角度,做精确分析是为了更准确地适用法律,这是必要的。


综上,“防卫行为有效性”的司法认定,侧重于防卫行为的“原因”和“结果”的效果;而“防卫行为相当性”的司法认定,更侧重于防卫行为的“原因”和“结果”的过程。前者是因为正当防卫的法律规定不精确,后者是因为司法认定必须紧扣事实和证据。总之,归结为一句话,正当防卫的司法认定,是围绕“防卫行为的因果关系的正当性”的司法评价,是围绕防卫行为的“质”(有效性)和“量”(相当性)的全面认定。

    本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。请注意甄别内容中的联系方式、诱导购买等信息,谨防诈骗。如发现有害或侵权内容,请点击一键举报。
    转藏 分享 献花(0

    0条评论

    发表

    请遵守用户 评论公约

    类似文章 更多