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本文编号：GLOBAL2018-31 本文转自：《国际经济合作》期刊（2018年第7期）  摘要：2017年12月FIDIC正式发布了三本合同条件（第二版）。本文从业主文件的准确性、不利的现场条件、性能保证责任等方面，详细比较分析了17版银皮书与黄皮书中业主和承包商风险分担的不同。总体而言，与黄皮书相比，银皮书中的承包商承担了更多风险，而承包商可以在报价中增加相应的风险费，一旦按照银皮书签订合同，承包商索赔的空间变小，合同的工期和价格相对更加固定。 关键词：FIDIC、合同条件、风险分担、银皮书、黄皮书
一、 2017版银皮书和黄皮书各自的适用范围 17版银皮书和黄皮书仍然沿用了99版FIDIC银皮书和黄皮书各自的适用范围。17版银皮书模式下，承包商承担项目的设计、设备及材料供货、施工和安装及试运行等工作，业主在项目实施过程中参与度较低。与黄皮书相比，由于将更多的风险分配给子承包商承担，对业主而言，合同工期和价格的确定性更强。FIDIC在银皮书的说明中给出了三种不适用于银皮书的情况： 1）投标人没有足够的时间或充足的信息及资料以仔细审查和核查（scrutinise and check）业主要求，或开展设计、风险评估以及费用估算工作； 2）工程施工涉及相当数量的地下工程，或投标人无法对未来工程所在区域开展调查，除非在特殊条款中对不可预见的各类条件予以说明； 3）业主想要密切监督或控制承包商的工作，或审核（review）大部分施工图纸。 FIDIC建议，在上述三种情况下，可以使用黄皮书。17版黄皮书模式下，承包商根据业主要求，负责项目大部分设计和施工工作。银皮书和黄皮书均适用于大型基础设施项目以及生产设备比较多的项目，如能源、供水、污水处理、工业厂房等。需要指出的是，银皮书的诞生主要源自私人业主以及融资银行的需求。私人业主往往比政府组织在融资或者资金链等方面有更加严格的要求，因此要求合同价格和工期更加固定。采用建设－运营－移交（Build-Operate-Transfer，BOT）、公共私营合作制（Public-Private Partnership，PPP）模式的项目在建设实施阶段较多使用银皮书作为合同框架。 二、 2017版银皮书和黄皮书中关于业主文件的准确性 基于承包商承担的检查和校核义务，可将业主提供的各类文件和信息分为三种：第一种是业主要求中标明的（或工程师以通知形式发出的）参照项（items of reference）；第二种是除参照项以外的业主要求；第三种是除业主要求以外，业主提供的与项目相关的现场数据。在银皮书的风险分担框架下，除合同第5.1款[一般设计义务]中明确列出的由业主负责的信息及数据以外，业主不对其提供文件的错误、不准确或遗漏承担任何责任。而在黄皮书下，承包商对上述三种文件所应承担的检查和校核义务均考虑了检查和校核的时间、成本、可行性以及承包商的经验。 (一) 参照项银皮书和黄皮书第2.5款 [现场数据和参照项]规定，参照项包括用于参考的原始勘测控制点、基线及参考标高。 银皮书第2.5款[现场数据和参照项]规定，参照项应在业主要求中做出规定。第4.7款[放线]规定，承包商在将此类参照项用于工程之前应负责验证其准确性，更正参照项、位置、标高、尺寸或定线等方面存在的错误，并负责工程所有部分的准确定位。 黄皮书第2.5款[现场数据和参照项]规定，参照项应在业主要求中做出规定，也可以由工程师以通知的形式签发给承包商。第4.7款[放线]规定，承包商对参照项的准确性承担的验证（verify）责任与银皮书一致，不同的是，承包商应将其对参照项的验证结果提交给工程师。如果承包商发现参照项中存在任何错误，则应在规定的时间内向工程师发出通知，若参照项是在业主要求中规定的，则承包商应在自开工日期起的合同数据表中规定的时间内（默认为开工日期后28天）向工程师发出通知；若参照项是工程师根据第2.5款[现场数据和参照项]签发的，则承包商应在收到资料后在尽可能可行的时间内向工程师发出通知。工程师在收到承包商发出的此类通知后，应就以下事项进行商定或决定（agree or determine）： 1）参照项是否存在错误； 2）错误是否为一个有经验的承包商虽然尽了应有的谨慎（due care）（考虑成本和时间），但在投标前检验（examine）了现场以及业主要求，或在前述应发出通知的期限内根据5.1款[一般设计义务]仔细审查了业主要求中的相关数据和规定仍无法发现的； 3）要求承包商予以更正所采取的措施。 如果根据第2）项一个有经验的承包商无法发现此项错误，则工程师可视其为变更，指示承包商采取措施更正，且承包商有权索赔工期、费用及利润。 通过以上分析可以看出，按照银皮书的相关规定，关于参照项准确性的风险全部由承包商承担。而按照黄皮书的规定，承包商承担的义务是在考虑可行的成本和时间的前提下，在投标阶段检查业主要求中提供的参照项数据及现场的实际情况，在收到开工通知后合同约定的时间内再次仔细审查参照项。如果承包商在履行了此类义务后仍没能发现参照项中存在的错误，则该风险由业主承担。 (二) 业主要求（不含参照项）银皮书第5.1款[一般设计义务]规定，承包商应被视为在基准日期之前已经仔细审查了业主要求（包括设计标准和计算说明），并对其准确性负责。业主仅对业主要求中涉及或其提供的以下四类信息及数据的准确性承担责任： 1）在合同中规定的不可变的或由业主负责的部分、数据和资料； 2）对工程或其任何部分预期目的的说明； 3）竣工工程的试验和性能的标准； 4）除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。 除此以外，业主不应对原包括在合同内的业主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责，且不应被视为对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。承包商从业主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和施工承担的责任。银皮书专用条件指南中提示，如果业主要求或业主提供的数据及信息的某一部分是不可变的或应由业主承担责任的，则应在合同中列明，可以由业主将其列在业主要求中，或者由承包商将其列在随投标文件一同提交的文件中。 黄皮书第5.1款[一般设计义务]的规定则不同，仅要求承包商在收到开工通知后仔细审查业主要求（含设计标准及计算），如果承包商发现业主要求中存在任何错误、瑕疵或缺陷（不含参照项），则适用第1.9款[业主要求中的错误]（银皮书中没有该二级子条款，意味着银皮书下的此类风险全部由承包商承担）。 黄皮书第1.9款[业主要求中的错误]规定，如果承包商发现业主要求中存在错误、瑕疵或缺陷，应在自开工日期算起合同数据表中规定的时间内（默认为开工日期后42天）向工程师发出通知。如果承包商错过了该通知期限，也应向工程师发出通知。工程师在收到承包商发出的此类通知后，应就以下事项进行商定或决定： 1）业主要求中是否存在错误、瑕疵或缺陷； 2）错误、瑕疵或缺陷是否为一个有经验的承包商虽然尽了应有的谨慎（考虑成本和时间），但在投标前检查了现场以及业主要求，或在前述应发出通知的期限内根据第5.1款[一般设计义务]仔细审查业主要求仍无法发现的； 3）要求承包商予以更正所采取的措施。 如果根据第2）项，一个有经验的承包商无法发现此项错误、瑕疵或缺陷，则工程师可视其为变更，指示承包商采取措施更正，且承包商有权索赔工期、费用及利润。 此外，业主要求中可能包含概念设计（outline design），概念设计通常是项目可行性的基础。银皮书和黄皮书专用条件编制指南中均提示，如果业主要求中包含概念设计，应告知投标人此概念设计是要求性的文件还是建议性的，从而明确业主和承包商对此概念设计文件所应承担的相应责任。 通过以上分析可以看出，银皮书下，除了涉及项目预期使用目的、性能标准、不可变的以及承包商无法核实的数据等，对于业主要求准确性的风险全部由承包商承担，合同规定承包商在基准日期之前就应仔细审查核实业主要求中的相关数据。而黄皮书下承包商对业主要求（不含参照项）与参照项承担的责任和风险类似，在合同签订之前承包商承担的义务仅是检验，收到开工通知后才是仔细审查。 (三) 现场数据银皮书和黄皮书第2.5款 [现场数据和参照项]规定，业主应在基准日期前，将其拥有的现场地形方面和现场地下、水文、气候及环境条件等的所有有关资料提供给承包商。业主在基准日期后得到的所有此类资料，也应立刻提供给承包商。 银皮书第4.10款[现场数据的使用]的规定非常简单和明确，承包商应负责验证和解释（verify and interpret）其根据第2.5款[现场数据和参照项]获得的全部现场数据。 黄皮书第4.10款[现场数据的使用]规定承包商仅负责解释（interpret）此类数据，在实际可行的范围内（考虑成本和时间），承包商应被视为已经获得可能对投标文件或工程产生影响或作用的所有关于风险、意外事件以及其他情况的必要资料，并且视为已经检查和检验（inspect and examine）了现场、进场道路、周边环境、上述数据以及其他可用信息，并且在提交投标文件前对所有实施工程相关的事项已感到满意，包括：1）现场的状况和特性（包括地下条件）；2）水文条件以及气候条件对现场的影响；3）为实施工程所必需的工作及货物的范围及其特性；4）法律、程序及工程所在国的劳务惯例；5）承包商进入现场、食宿、相关设施、人员、电力、交通、水及其他公用设施或服务所需的必备条件。 由此可见，银皮书下，业主对其提供的所有现场数据不承担任何责任，承包商的责任是验证和解释，并对其准确性承担全部风险。而在黄皮书下，虽然承包商的义务仅限于解释，但在考虑可行的成本和时间的前提下，承包商应对现场的状况、项目特性、相关法律法规以及项目实施的周边环境获取充足的信息，并承担相应的风险。 三、 2017版银皮书和黄皮书中关于不利的现场条件 对项目产生不利影响的现场条件分为不可预见的困难（黄皮书为不可预见的物质条件）（不含气候条件）和异常不利的气候条件。 (一) 不可预见的困难（或物质条件）根据银皮书第4.12款[不可预见的困难]（Unforeseeable Difficulties），承包商应被视为已经获得所有关于风险、意外事件以及其他情况的必要资料，合同价格不能因任何不可预见的困难进行调整（除非专用条件另有规定）。银皮书专用条件编写指南中提示，如果工程包含如隧道或其他大量地下工程施工，对承包商而言，此类风险不可能或很难事先预估，通常更倾向于将不可预见的地质风险分配给业主，因此建议此类工程采用黄皮书。 黄皮书第4.12款[不可预见的物质条件]（Unforeseeable Physical Conditions），将物质条件定义为承包商在现场遭遇的自然物质条件以及物质障碍（自然的或人为的）和污染物，包括地下及水文条件，但不包括气候条件。如果承包商遭遇的此类物质条件构成了不可预见，即一个有经验的承包商在基准日期之前无法合理预见，且该事件将会对工期和费用带来不利影响，则承包商应尽快向工程师发出通知，以便工程师可以立刻检查和调查（inspect and investigate）该物质条件。通知中应描述其遭遇的物质条件，说明其不可预见的原因，描述该物质条件以怎样的方式对工期和费用产生了不利影响。工程师应在收到通知后7天内或承包商同意的更长时间开展检查和调查工作，承包商应采用合适及合理的方式继续实施工程。工程师也可就该物质条件发出指示，如果工程师的指示构成变更，则按变更的相关条款处理。如果承包商因此类物质条件的影响导致工期延长或费用增加，可根据第20.2款[费用和/或工期延长索赔]的规定提出索赔（但不应含利润）。工程师在对该项索赔做出决定时，应考虑此类物质条件不可预见的程度，还应考虑工程相似部分是否遇到了优于基准日期前可以合理预见的物质条件。如果遇到优于基准日期前可以合理预见的物质条件，应考虑对可索赔的工期和费用予以扣减，但无论如何不应因此造成合同额的净减少。黄皮书专用条件编写指南建议，如果一个项目涉及大量地下工程，业主可考虑与承包商共同分担不可预见的地下条件风险，业主可在专用条件中约定合同双方各自承担的费用比例。 (二) 异常不利的气候条件黄皮书第8.5款[竣工时间的延长] (c)项规定，如承包商遇到异常不利的气候条件（根据业主提供的气候数据以及项目所在国发布的现场地理位置周边的气候数据，依然是不可预见的不利的气候条件），承包商有权申请工期延长。 银皮书第8.5款[竣工时间的延长]专用条件编写指南中则特别强调，该条款不能用于承包商因异常不利的气候条件申请工期延长。如果合同双方倾向于承包商有权就此提出工期延长，则应将黄皮书第8.5款(c)项的内容添加到专用条件中，同时还应在业主要求中说明什么情况构成异常不利的气候条件。例如，可根据获取的气象统计数据及间隔期来描述，或者将遭遇的不利的气候条件与现场或附近之前已经发生类似不利事件的频率作比较。 通过以上分析可以看出，在银皮书下，除非构成例外事件，否则默认由承包商承担不利的现场条件导致的全部风险。而在黄皮书下，当遭遇不可预见的物质条件时，工期和费用的风险由业主承担，利润的风险由承包商承担；当遭遇异常不利的气候条件时，工期的风险由业主承担，费用及利润的风险由承包商承担。 四、 2017版银皮书和黄皮书中关于性能保证责任 在银皮书适用的项目环境下，如果是工业项目，通常强调承包商对工厂整体性能承担责任，例如产能、排放指标、产品的浓度、纯度、工厂运行的能耗等。业主要求承包商通过竣工检验来证明工厂整体的可靠性及性能，只有成功通过竣工检验，业主才会接收工程。因此，银皮书第10.2款[部分工程的接收]规定，除非业主要求中列明或双方一致同意，否则业主不应提前占用或接收工程的某一部分，但区段（Section）除外。以此来避免业主部分接收导致承包商的整体性责任无法履行。而黄皮书第10.2款[部分工程的接收]则规定，工程师可以就工程的任何部分颁发工程接收证书，或者业主提前占用的工程的任何部分可视为自占用之日起该部分工程已被接收，并开始计算缺陷通知期。 业主有时考虑在接收工程后进行竣工后试验，以便在正常的操作条件下，验证承包商担保的工程性能是否满足要求。竣工后试验通常包括两类，一类是性能（performance）测试，用以证明工程的性能是否达到合同中规定的性能标准。通常在业主接收工程后很短的时间内进行，具体时间应在业主要求或操作维修手册中做出规定；另一类是可用性（availability）测试，用以检验工程在一段期间内的利用率，通常是在缺陷通知期开始后尽快进行。 银皮书第12条[竣工后试验]是基于由承包商负责实施竣工后试验，业主在人员、电力、燃料、材料以及设备等方面提供协助，具体细节在业主要求中做出规定。而黄皮书则是基于竣工后试验由业主及其操作人员负责实施，承包商人员提供指导和协助。虽然FIDIC指出，竣工后试验由业主负责或由承包商负责只是两种不同的操作方式，仅是给用户提供两种备选方案，而非某一种方式只适用于其对应的合同条件，但在实践中，银皮书适用的项目环境会更多采用承包商为主进行竣工后试验的方式，以验证承包商对项目承担的整体保证责任是否满足，特别是在考虑项目正常运转的工况下，是否满足达产达标的要求。 五、 2017版银皮书与黄皮书在其他方面的主要差异 (一) 合同价格的充分性银皮书第4.11款[合同价格的充分性] 与黄皮书4.11款[中标合同金额的充分性]均规定，承包商应对合同价格的正确性和充分性感到满意。但黄皮书相应条款中增加了一段，承包商应被认为中标合同金额是建立在对第4.10款[现场数据的使用]规定的所有有关事项以及承包商设计相关的任何进一步资料的数据、解释、必要信息、检查和检验（inspection and examination）感到满意基础上的。关于现场数据的准确性导致的风险，已在上文中提及。关于设计工作，由于银皮书下承包商的设计工作范围相对完整，业主几乎不承担任何设计工作或承担的设计工作很少，因此合同价格中默认为包含了承包商承担的所有义务和责任所产生的费用。而黄皮书下承包商承担的设计工作在项目的整个设计周期中相对靠后，因此业主最初的设计设想与承包商开展详细工作后的设计设想可能存在偏差，由此造成合同价格变动的风险在合同中并未明确，留给承包商相应的议价空间。 (二) 承包商提出终止的情形由于银皮书的支付程序不包含签发期中支付证书（Interim Payment Certificate，IPC）的规定，因此根据第16.1款[承包商的暂停]和第16.2款[承包商的终止]，承包商仅在业主未根据第14.7款[支付]的相关规定履行付款义务时有权暂停，在业主未履行付款义务满42天后才有权提出终止。而根据黄皮书的支付程序，承包商应向工程师提交付款申请，工程师在收到申请后的28天内签发IPC，业主在工程师收到申请后的56天（或合同数据表约定的期限）内根据IPC进行支付。因此，根据黄皮书第16.1款和第16.2款的相关规定，承包商暂停和终止的事由各增加了一条，如工程师未能根据第14.6款[签发IPC]的规定签发支付证书，承包商有权暂停工作；如工程师在收到申请支付的报告及支持文件后56天内未签发相关支付证书，承包商有权终止合同。 由此可见，由于支付程序的不同，在黄皮书下，承包商由于不能及时得到支付而采取预防性自我保护行为的时间节点要早于银皮书。 17版银皮书和黄皮书各自适用于不同的情境，合同双方风险分担也不尽相同。总体上看，与黄皮书相比，为了使合同工期与价格更加固定，银皮书中承包商承担了更多的风险，而承包商可以在报价中增加相应的风险费，业主也愿意为此支付更多的费用，一旦签订合同，承包商索赔的空间也会很小，而在合同实施过程中银皮书的业主对承包商的管理相对比较宽松。希望通过本文的对比分析，对业界相关人士更好的学习和理解17版银皮书与黄皮书的风险分担差异有所帮助，进而为用户在选择合适的合同版本时提供参考。 （ （作者：赵珊珊，中国恩菲工程技术有限公司；陈勇强，天津大学管理与经济学部工程管理系；朱星宇，航天长征国际贸易有限公司。 |
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