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广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）粤刑终1513号 原公诉机关广东省东莞市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘志明，男，1957年10月24日出生，汉族，文化程度大专，广州风×集团有限公司原党委书记、董事长，住广东省广州市海珠区。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月9日被羁押及刑事拘留，同月25日被逮捕。 辩护人邢益强、胡长顺，广东环球经纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈学谋，男，1953年8月18日出生，汉族，文化程度大专，系广东金×律师事务所合伙人、律师。住广东省广州市天河区。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月9日被羁押及刑事拘留，同月25日被逮捕。 辩护人胡红卫，广东正大方略律师事务所律师。 辩护人张新强，广东天胜律师事务所律师。 广东省东莞市中级人民法院审理东莞市人民检察院指控原审被告人刘志明、陈学谋犯受贿罪一案，于2017年9月7日作出一审判决。宣判后，原审被告人刘志明、陈学谋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人刘志明利用担任广州市国营园×公司（以下简称园×公司）党委书记、经理，广州市新×公司（以下简称新×公司）经理，广州市农×总公司副总经理，广州市农×集团有限公司副董事长、董事长、总经理，广州风×集团（以下简称风×集团）董事长、总经理的职务便利，单独或者伙同陈学谋、周某1（已判刑），在房地产开发、资金拆借、人事任免、企业改制及工程款结算等过程中，为广东金×房地产实业有限公司（以下简称金×公司）董事长卢某、广州捷×房地产开发有限公司（以下简称捷×公司）董事长李某1等人谋取利益。先后多次收受上述人员给予的好处费共计人民币1134万元、港币20万元、美元2万元。其中，刘志明分得人民币549万元、港币20万元、美元2万元；陈学谋分得人民币365万元；周某1分得人民币150万元及通过陈学谋、周某1双方认可折抵好处费价值人民币70万元的衣服一批。 原判认定上述事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。 原判认为，被告人刘志明、陈学谋无视国法，共谋利用刘志明职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。被告人刘志明为他人职务提拔收取部分贿赂，应予从严惩处。公诉机关指控被告人刘志明、陈学谋犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人陈学谋退回其分得赃款人民币365万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条第一款的规定，作出判决： （一）被告人刘志明犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币100万元； （二）被告人陈学谋犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币50万元； （三）继续追缴被告人刘志明违法所得人民币549万元、港币20万元、美元2万元； （四）暂扣在中共广州市纪律检查委员会专用账户从被告人陈学谋退缴的违法所得人民币365万元予以没收，在本判决生效后由暂扣单位直接上缴国库。 上诉人刘志明上诉提出，其有罪供述是在被胁迫的情况下作出的，不能作为证据采信。二审期间，刘志明否认全部犯罪事实，请求二审改判无罪。 上诉人刘志明的辩护人邢益强、胡长顺辩护提出，一审判决据以认定犯罪事实的讯问笔录存在违法取证情形，应当依法予以排除；部分证据存在严重瑕疵或前后矛盾，无法互相印证，不能作为认定案件事实的依据；请求查阅两上诉人的讯问同步录音录像，并二审开庭审理。此外，辩护人还提交了涉案地产项目的规划许可证、建设用地通知书等证据，拟证明卢某是以某单位工作人员身份与新×公司洽谈征地事项的，在征地前其已拿到规划、国土部门的批文，从而无需请求刘志明利用职权为其谋取利益，亦无需向刘志明行贿。 上诉人陈学谋上诉提出，其有罪供述是在被胁迫的情况下作出的，不能作为证据采信；其是金×公司的法律顾问，不是一审认定的新×公司的法律顾问，不具备受贿犯罪的主体身份；金×公司没有行贿资金来源，且卢某尚欠其多笔借款未归还，即使卢某有给过360万元也不足以全部清偿。二审期间，陈学谋否认全部犯罪事实，请求二审改判无罪。 上诉人陈学谋的辩护人张新强辩护提出，办案人员取证程序违法，本案中的相关讯问笔录不应作为证据使用；一审认定陈学谋与刘志明共谋为他人谋取利益，共同收取贿赂的事实不清、证据不足；陈学谋作为非国家工作人员及金×公司的法律顾问，其不是受贿犯罪的主体。综上，请求二审法院将本案发回重审。此外，辩护人张新强还在二审期间提交相关材料，拟证明金×公司与新×公司洽谈征地事项前已拿到规划、国土部门的批文，且陈学谋是李某1的捷×公司的法律顾问。 上诉人陈学谋的辩护人胡红卫辩护提出，即使陈学谋构成受贿罪，其在共同犯罪中也起辅助作用，应当认定为从犯；本案应当根据陈学谋实际所得，扣减其应当获得的律师费和卢某的欠款后计算其犯罪数额；从陈学谋的身份及其行为看，陈的行为即使构成犯罪也应当定性为介绍贿赂罪或行贿罪。 经审理查明，风×集团前身为广州市农×集团有限公司（1997年5月由广州市国有农×总公司和广州市农×局改建而成），广州新×公司前身为广州市国营园××公司，系风×集团下属全资子公司，上述公司均系国有独资有限责任公司。1993年至2013年，上诉人刘志明利用担任园×公司党委书记、经理，农×总公司副总经理，农×集团有限公司副董事长、董事长、总经理，风×集团董事长、总经理的职务便利，伙同陈学谋、周某1（已判刑），在房地产开发、资金拆借的过程中，为金×公司董事长卢某（已判刑）、捷×公司董事长李某1（已判刑）等人谋取利益。在此过程中，刘志明、陈学谋共同收取两人贿赂人民币1088万元，刘志明单独收取两人贿赂人民币33万元、港币20万元、美元2万元。此外，刘志明还利用职务便利，为其下属邵某、郭某，工程承包商魏某在人事任免、企业改制及工程款结算等方面提供帮助，收取上述人员给予的人民币13万元。 综上，上诉人刘志明受贿人民币1134万元、港币20万元、美元2万元；上诉人陈学谋受贿人民币1088万元。（在共同受贿的人民币1088万元中，刘志明分得人民币503万元，陈学谋分得人民币365万元，另案处理的周某1分得人民币150万元及价值70万元的衣服一批） 具体犯罪事实分述如下： （一）收受金×公司董事长卢某贿赂的事实 1997年中，金×公司董事长卢某找到陈学谋和周某1，希望可以承接新×公司的房地产项目，请陈、周某2帮忙做刘志明工作，并承诺事成之后会给刘志明、陈学谋、周某1三人好处费。陈和周随后分别找到刘志明，将卢某的意思转达给刘志明，最终刘志明同意双方合作，并于1998年以新×公司名义与金×公司签订了金×园项目及和×园项目的合作协议。刘志明利用职务便利，在征地拆迁、房地产开发过程中为金×公司提供帮助，并约定由陈学谋出面与卢某联络，收取、分配好处费。从1999年春节开始，刘志明、陈学谋、周某1先后多次收受卢某贿赂共计人民币800万元。2002年下半年周某1离职，刘志明继续伙同陈学谋分两次共同收受卢某贿赂人民币100万元。上述贿赂款中，刘志明分得人民币315万元，陈学谋分得人民币365万元，周某1分得人民币150万元及价值人民币70万元的衣服一批。此外，1997年中，刘志明还单独收受卢某贿送的港币10万元。案发后，陈学谋退缴赃款人民币365万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.书证 （1）合作开发房地产合同书。证实：新×公司与金×公司等签订合同，合作开发房地产项目的情况。 （2）合作经营合同、修改合同协议等。证实：1999年3月28日，新×公司与金×公司、华×房屋开发公司、丰×房地产开发有限公司、香港和×房地产发展有限公司签订合同，合作经营广州金×房地产有限公司开发涉案地产项目。 （3）广州市规划局出具的《规划设计条件》。证实：广州市规划局于1999年2月12日出具规划设计条件，对新×公司和金×公司用地规划提出要求。 （4）合作开发房地产补充合同书。证实：因规划调整，新×公司与广州金×房地产有限公司于2003年2月20日签订补充合同对分配比例进行调整。 （5）合作开发房地产合同书。证实：新×公司与景×房地产开发公司于1998年6月8日签订合作开发房地产合同书，共同开发广州大道南西面新×公司所属土地。 （6）广州市国土资源和房屋管理局出具的调整红线的复函。证实：广州市国土资源和房屋管理局对金×房地产有限公司申请调整红线的回复情况。 （7）合作开发协议书。证实：2000年9月2日，景×房地产开发公司、金×公司和新×公司签订协议共同投资开发小区。 （8）合作开发合同书、补充合同。证实：新×公司于2002年11月18日与景×房地产开发公司签订合同合作开发房地产项目。 （9）金×园第二期楼宇分配协议书、补充协议、物业交接书。证实：金×房地产有限公司与新×公司签订物业分配协议的情况。 （10）合作开发用地成立项目公司若干事项的补充合同、合作项目开发若干事项的再补充协议。证实：2005年3月31日，新×公司和景×房地产开发公司签订合作成立公司的补充合同，约定将广州大道南东面敦和路110号大院内项目的土地使用权转至项目公司广州市景×房地产开发有限公司名下进行开发。 （11）金×园项目物业分配补充协议、和×园物业分配补充合同。证实：金×公司与新×公司签订物业分配补充协议的情况。 （12）关于调整金×园第二期分成物业请示、关于签订金×园第二期楼宇分配协议书的请示、关于金×园第二期楼宇分配协议书的批复、关于出售金×园项目第二期分成自用住宅的批复、关于提前出售金×园项目第三期分成自用住宅及地下车位的请示、关于景×公司征用我公司土地作为商品房和办公楼开发项目的请示、关于景×公司征用新×公司土地作为商品房和办公楼开发项目的批复等。证实：新×公司在上述项目合作开发等事项中均要请示广州市农×集团有限公司，并且均有农×集团有限公司的批复。 （13）和×园合作项目物业分配补充合同、交接协议书。证实：新×公司与金×房地产有限公司、金×公司、景×房地产开发公司签订物业分配补充合同的情况。 （14）金×园征地补偿费合同、补充合同。证实：新×公司与广州金×房地产有限公司签订征地补偿合同的情况。 （15）合作开发协议书、合作开发用地成立项目公司若干事项的补充合同。证实：新×公司与景×房地产开发有限公司合作开发新×公司位于广州大道南敦和路110号大院内及天雄布匹批发市场北面两块土地的情况。 （16）担保借款合同、借款借据、收据、购房优惠申请、认购书、商品房买卖合同、银行流水等。证实：陈学谋和卢某之间的借贷情况。 （17）非诉讼法律事务代理合同、支票存根。证实：金×公司委托广东金×律师事务所办理金×公司及广州市景×房地产开发公司与新×公司协调所签订合同项目的相关问题，广东金×律师事务所指派陈学谋担任金×公司的委托代理人。该代理合同签订于2002年6月10日，并且在合同中明确约定“本合同自双方签订之日生效，至该委托事项办妥，一次性支付人民币10万元整作为律师费用结清时终止”，支票存根系支付10万元律师费的凭证。 （18）起诉意见书。证实：犯罪嫌疑单位金×公司、犯罪嫌疑人卢某被广东省广州市荔湾区人民检察院反贪污贿赂局以单位行贿罪于2015年10月9日起诉至荔湾区人民检察院，起诉意见书认定卢某向刘志明、陈学谋、周某1等人行贿的事实。 2.证人证言 （1）卢某的证言：金×公司主要从事房地产开发，成立于1993年，股东4人，我占90%的股份。1996年，我听周某1、陈学谋说新×公司在广州大道园×附近的一块地准备开发并已经与华×公司开始了合作，于是找到周某1和陈学谋说了自己的意向，他俩都表示同意，但是他们说了不算，最终要新×公司的总经理刘志明点头才可以。1997年香港回归后不久，我请周某1和陈学谋去香港玩，希望陈学谋和周某1帮忙将园×的项目拿下来，他们两个说还要做刘志明的工作。我就提出只要做通刘志明的工作，到时项目做完赚了钱可以拿出几百万来感谢大家。回来后没有多久，陈学谋就告诉我他已经做好了刘志明的工作，刘志明同意和金×公司开始商谈具体合作开发的事情，并让我不要忘记之前的承诺。1998年初双方签订了合同，后来这块地正式命名为金×园，共四期。金×园项目和新×公司谈判没多久，我向陈学谋提出对面的地也想开发，事成之后会拿出几百万感谢大家，陈学谋说帮我去找刘志明，没过多久陈学谋说刘志明同意了。后来刘志明、陈学谋和周某1到我公司谈，到了1998年底，金×公司正式和新×公司签订了合同。该项目定名为和×园，也是分四期。 1998年初正式签订金×园的项目开发合同后，我、刘志明、陈学谋以及周某1在项目地块附近的一家酒店吃饭的时候，陈学谋当着刘和周的面说“这个项目正式谈下来，谈判中刘某2和周某1都很辛苦，而且以后开发过程中也要我们大家一起出力，大家不能白白打工，还希望卢总记得以前的承诺。”我马上答应肯定会有所表示，等赚钱了拿出几百万来感谢大家，刘志明听了说“既然卢总这样说那就好，我和周某1都是国企人员，不方便出面，今后就让陈学谋出面和卢总具体落实好处费的事情。”1998年下半年，陈学谋约我去他的办公室，当时陈学谋提出要600万的好处费，我说项目刚刚开始，投资较大没有那么多钱，陈学谋不同意减少，我就提出分期付，陈学谋同意了，但是陈提出来每次都要给现金。后来，到了和×园那个项目签约后没有多久，1999年春节前后，陈学谋又提出这个项目签约了要感谢刘志明他们，我说可以，就问他们要多少钱，一开始陈学谋提出来600万元，接着又说这个项目还涉及一些地块的拆迁比较复杂，让我再多给200万元，也就是共800万元。2005年左右，我、刘志明和陈学谋三人在陈位于体育东路的办公室喝茶聊天，期间刘志明对我说“卢总，金×园前三期的项目都做的差不多，你也赚了不少钱，以后大家的费用方面的事情你还是要多支持，我们几个养老的事情就靠你了，以后这方面的事情你就和陈学谋对接，听陈学谋的安排”。在金×园进行到第四期，大概是2008年前后，那时候房地产形势很好，刘志明提出他们为了这个项目很辛苦，之前给的费用也要适当增加一些，让我再拿出400万元作为金×园项目的好处费。我只好同意了。另外，在和×大厦项目建设的时候，大概是2010年前后，陈学谋又找我说这个项目这么赚钱，刘志明提出之前给的好处费也要加一点，让我再拿出300万元，我也同意了。后来刘志明和周某1都没有出面和我谈，每个项目的好处费以及追加都是陈学谋出面的，陈学谋、刘志明和周某1三个人非常默契。 在上述项目开发销售期间，我通过陈学谋分多次送给新×公司的刘志明、周某1和陈学谋共计人民币800万元，分两次送给刘志明、陈学谋人民币100万元。具体送钱过程是：第一次是1999年春节前，陈学谋打电话让我拿钱。我去天河北路附近陈的办公室，送给陈学谋50万元。第二次是1999年中秋前，陈学谋打电话让我送80万元现金去陈办公室。第三次是2000年春节前，陈学谋打电话说快过节了，于是我准备了100万元拿去陈学谋办公室。第四次是2000年中秋前，陈学谋打电话说快过节，花费比较大，让我准备点钱，我准备了70万元送去陈学谋办公室。第五次是2001年春节前，陈学谋让我送钱，我准备了70万元送去陈学谋办公室。第六次是2001年中秋节，陈学谋打电话让我送钱，并说这次准备80万元现金分两个袋子，一个30万、一个50万。同时说周某1等钱用。我将钱送到都市华庭陈的办公室，当时周某1也在，陈学谋就把那个较大一点的袋子也就是50万元给了周某1。第七次是2002年春节前，陈学谋让我去送钱，我准备了70万元送到陈办公室。第八次是2002年中秋，我准备了80万元送去陈办公室。第九次2003年春节前，陈打电话让我送钱，我送了30万元到陈位于体育东路附近的办公室。第十次是2004年春节前，我将70万元送去陈的办公室。第十一次是2005年下半年，陈学谋让我准备100万元现金，我就凑了100万元装在旅行箱里，到了陈办公室，我让陈学谋将钱拿出来，我将旅行箱提走了。第十二次是2008年春节前一天，陈学谋打电话说刘某2说差不多该送钱过来了，我就按照之前的惯例，准备好50万元送去陈学谋办公室，并对其说这是金×苑的好处费。第十三次是2010年春节前，陈学谋打电话给我让我送50万元到体育东路都市华庭的办公室，我装好钱送过去并称是和×大厦的好处费。综上，因为这几个项目，我总共送给刘志明、陈学谋、周某1等人现金900万元，其中送给刘志明和陈学谋的有800万元，送给刘志明、周某1二人的100万元。另外，1997年，刘志明去香港考察，我在刘住的柏宁酒店送给他10万元港币。送给上述人员的现金主要来源是两部分，一部分是从我办公室保险箱中拿出来的，主要是平时我从公司支取的一部分费用以及从公司报销出来的一些费用等；另一部分主要是从金×公司财务那里支取的，一般就是我签名之后就可以直接找财务预支出来，事后我再拿一些出差费用或者其他招待费用发票来冲抵。具体的财务提取记录由于时间太久，财务人员也换了不少无法完整提供。 刘志明是新×公司的负责人，周某1是新×公司负责房产开发的人员，他们对金×园和和×园项目的进展起关键作用，在拆迁和因为噪音与村民的纠纷中都起到了帮助作用，陈学谋作为新×公司的谈判律师也做了很多工作，为了感谢他们刚开始我是自己提出来想给感谢费。但是到了后面几个项目都是刘志明出面让陈学谋主动提出来找我多要好处费的，我也没有办法。 我与陈学谋之间有借贷关系，金×公司曾经和陈学谋签订过一份法律顾问合同，但与上述好处费没有瓜葛。 （2）周某1（曾任新×公司副经理）的证言：1996年我在新×公司担任副经理期间，公司有一块地准备开发，陈学谋和我在刘志明面前推荐了卢某。1998年初新×公司和金×公司签约后不久，卢某提到赚钱了会拿出几百万元感谢大家。刘志明表示其和我都是国企人员，不方便出面，以后就让陈学谋出面与卢具体落实好处费的事情。第一次收钱是1999年上半年，我在陈学谋办公室拿了15万元。第二次是2000年中秋，我在陈学谋的办公室拿了10万元。此外，陈学谋让他弟弟将70万元的服装给了我的弟弟，就当是分给我的70万元。2001年上半年，在和×园项目开发中期，我在陈学谋的办公室分得30万元。2001年中秋左右，陈学谋打电话约我到陈的办公室，当时卢某也在场，卢将送来的钱分在两个袋子，我当时家里急用钱，陈就将一袋给了我，共50万元。2002年上半年，我在陈学谋的办公室拿了25万元。2002年中秋，我在陈学谋办公室拿了20万元。 （3）刘某1（广东×穗实业集团财务总监）的证言：2004年至2013年我在×穗实业集团担任财务总监、副总经理时，陈学谋每到逢年过节都会亲自找卢某以帮忙打点关系、处理问题的理由提出要过节钱。因为当时×穗公司下属的金×公司与新×公司有两个项目合作开发，卢某需要拜托他打点关系和处理问题，因此卢某一直都有满足陈学谋的要求。陈学谋要这些钱的情况×穗公司和金×公司的股东和高管都是知道的，每次卢某都是通过我从公司取钱，以差旅费、员工奖金等费用平账。 （4）林某（×穗实业集团副总经理）的证言：在与新×公司合作开发金×园和和×园项目中，陈学谋每到逢年过节都会亲自找卢某要过节费，这个情况高管都知道，这些钱都是卢某从公司支取的。 （5）吴某1（广州风×集团发展部部长）的证言：陈学谋参与了合作项目的前期谈判和合同草拟，为新×公司提供了帮助。 （6）龚某（新×公司常务副经理）的证言：新×公司的重大事项是由刘志明召集班子成员召开党政联席会议讨论后决定，刘志明作为党政一把手，对重大事项都有最终决定权。金×园和和×园项目都在联席会议上讨论过。 （7）邵某（新×公司经理）的证言：金×园和和×园这两个项目，是由刘志明和陈学谋等人出面负责谈判的，刘志明称陈学谋是新×公司的法律顾问，让我有问题多找陈学谋咨询。以我的观察，当时陈学谋是帮着新×公司做事的。 （8）杜某（陈学谋的妻子）的证言：陈学谋曾放贷给卢某、李某1等人，这些放贷全部通过银行支付，没有通过现金。 3.被告人供述和辩解 （1）刘志明的供述：大概在1997年下半年，卢某通过陈学谋和周某1分别找到我，想参与该项目土地开发，我同意与金×公司进行谈判。1998年新×公司正式与金×公司等公司签订了两块地的合作开发合同。两个项目均由邵某、周某1与卢某谈判，我也交代邵某多听周某1和陈学谋的意见，并定期向我汇报进展。我作为新×公司的负责人，对金×园、和×园等项目起关键作用，一直都很配合卢某将地拿下，并且一直都没有耽误时间，尤其还帮他解决了拆迁与附近村民纠纷等问题。 1997年下半年项目开始酝酿时，卢某就通过陈学谋和周某1分别找到我，说卢某答应到时项目完成后赚了钱可以拿出几百万元作为感谢费。1988年金×公司与新×公司正式签订金×园项目开发合同后没有多久，卢某在和我们一起吃饭时说“这个项目现在正式谈下来了，谈判过程中刘某2、周总和陈律师都很辛苦，而且以后开发也要大家帮忙，不能让你们白白辛苦，我决定拿出几百万感谢大家”。我就说“既然卢总这么说，我和周某1都是公务员不方便出面，今后就让陈律师和卢总对接”。我、陈学谋、周某1三人有一个明确的分工：具体好处费事情由陈学谋和卢某交接，我和周某1只负责在公司层面配合，陈学谋收到钱后按照每人三分之一的标准来分配。 大概是1998年下半年，陈学谋约我去陈的办公室，陈说已经和卢某谈好了，金×园这个项目卢会给600万元好处费，但是要分批给，我指示让陈学谋办理就好。1999年1月春节前，和×园项目签约没有多久，陈学谋约我去陈办公室，说原来卢某同意就和×园项目给600万元好处费，但是由于新×公司配合卢某相关地块的拆迁问题，比较复杂，陈学谋等人做了很多工作，决定让卢某再多给200万元好处费，卢同意了。2005年，卢某、陈学谋和我在天河北的金×律所办公室聊天，期间陈学谋向卢某提出，“卢总，金×园前三期的项目都做的差不多，今后还要继续合作，以后大家的费用问题要卢总多支持，我们几个养老问题就靠你了。”我也和卢某说以后这方面的事情就继续和陈学谋对接，听陈的安排。在金×园项目进行到第四期，大概在2008年前后的一天，陈学谋又和我说，现在市场环境比较好，卢某四期肯定赚大钱，他已经和卢某谈好了，让卢某再拿出400万元（当时周某1已经辞职，所以这次没有算他）。在和×园第四期，就是和×大厦项目在建的时候，大概是2010年前后，陈学谋对我说，这个和×大厦这么赚钱，卢某之前提出的好处费是不是要加一点，陈学谋说其已经和卢某说好了让卢拿出300万元给陈学谋和我。 具体收钱过程是：第一次给钱在1999年春节前的某一天，陈学谋打电话约我去金×律所，陈学谋拿出一个纸袋给我，并告诉我是卢某给的，共20万元。第二次大概在1999年中秋节前一天，陈学谋打电话让我去金×律所，也是拿给我一个纸袋，共30万元。第三次大概是2000年春年前的一天，陈学谋打电话让我去金×律所，共30万元。第四次在2000年中秋前一天，陈学谋打电话让我去金×律所，共20万元人民币。第五次在2001年春节前一天，也是在金×律所，共30万元。第六次是2001年中秋节前一天，在金×律所，共15万元。第七次是2002年春节前一天，在金×律所，共25万元。第八次是2002年中秋节前一天，在金×律所，共25万元。第九次是2004年春节前一天，陈学谋说是卢某给的，共20万元。第十次是2005年下半年一天，在金×律所，共50万元。我问这次为什么这么多，陈学谋说卢某楼盘卖的不错，赚了不少钱。第十一次是2010年农历春节前一天，陈学谋说是卢某给的和×大厦项目的第一笔好处费，周某1这笔就没有分了，共50万元。陈学谋说这次是给我一个人的。综上，共11次从陈学谋处分得315万元。除了上述陈学谋转交给我钱之外，在1997年香港回归时，我去香港考察，卢某也在香港，他为了我能支持金×园项目，到我住的酒店给了我10万元港币，这笔钱我在香港用掉了。 （2）陈学谋的供述：1997年下半年，卢某邀请我和周某1一起去香港。当晚，卢某提出希望周某1和我帮忙，让金×公司把广州大道园×这个项目顺利拿下来，我和周某1表示还要做刘志明的工作，卢某当即表示只要能搞定刘志明的关系，等项目做完赚钱了可以拿出几百万来感谢大家。回来之后周某1和我均单独找过刘志明，将卢某愿意拿出几百万感谢费的事情告诉刘志明。刘志明同意与金×公司正式合作，新×谈判的班子由刘志明带队，我和周某1都是成员，1998年金×公司正式和新×签订合同，该项目后来定名为金×园。没过多久，卢某又拿着批文找到我，想要继续合作开发，其当时也表示事成之后可以拿出几百万来感谢大家。我说可以帮其去问问刘志明，刘志明听后同意了。这个项目开始谈的时候刘志明已经调到农×集团任总经理，所以谈判的具体过程他没怎么参加，主要是周某1和我代表新×公司去和金×公司谈的，但是期间经常要向刘志明汇报谈判的情况，听取其意见。这个项目最终命名和×园。 1998年初正式签订金×园项目合同没有多久，卢某说这个项目现在正式谈下来了，谈判过程中刘某2、周某1和陈律师都这么辛苦，我会拿出几百万来感谢大家。刘志明听后说我和周某1都是国企人员，不方便出面，那今后就让陈律师出面来和卢总具体落实好处费的事情。1998年下半年的一天，卢某到我办公室，说金×园这个项目可以给600万元的好处费。我将这个事情给刘志明和周某1都说了。和×园签约没有多久，大概在1999年春节前后的一天，卢某又找到我说这个项目大家都出了很多力，而且这个项目还牵扯征地拆迁问题，比较复杂，需要大家支持，想拿出800万元作为好处费。在2005年时候，有一次我、刘志明和卢某三个人在都市华庭的办公室喝茶，期间刘志明和卢某提出说“卢总，金×园的前三期项目差不多做完了，你也赚了不少钱，今后我们还要继续合作，以后大家的费用方面的事情你还是要多支持，我们几个养老的事情就靠你了，以后这方面的事情你就要陈学谋对接，听陈的安排，”2008年前后，金×园进行到第四期的时候，刘志明提出为了项目很辛苦，现在市场环境很好，看能不能增加一些好处费。我就将该意思转达给卢某，卢某说这是应该的，其愿意再拿出400万元好处费。和×园进行到第四期的时候，大概是2010年前后，刘志明又和我说卢总的和×大厦这个项目这么赚钱，之前答应的好处费是不是也要再加一点，我就找卢某商量，卢也同意再拿出300万元的好处费。我与卢某之间有借贷关系，但是这些借款与好处费没有任何关系，借款有签订合同，而且都是通过银行账户，都有账可查，目前卢某还欠我2000万元。 关于具体收钱的过程，陈学谋的供述与刘志明的供述、卢某、周某1的证言一致。 （二）收受捷×公司董事长李某1贿赂的事实 1993年，捷×公司董事长李某1因房产项目开发急需资金，经人介绍认识了陈学谋，李某1请陈学谋帮忙牵线向园×公司借钱周转，陈学谋向李某1引荐了刘志明，李某1提出希望刘志明能多关照。最终刘志明同意将园×公司资金共2100万元分6次短期拆借给捷×公司，月息1.6%至2%不等。随后，陈学谋与刘志明商议，并由陈学谋向李某1提出，上述借款按照每月0.5%的利息标准给刘志明作好处费。另外，1997年至2000年间，李某1以广州国×房地产实业开发有限公司名义与新×公司签订协议，合作开发和×大厦和厚×楼等项目。上述过程中，刘志明与陈学谋共谋，利用刘志明职务便利，在项目承揽等方面为广州国×房地产实业开发有限公司提供便利，由陈负责与李某1联系、商谈，并收受贿赂款，二人共同收受李某1贿赂款人民币188万元，全部由刘志明个人据为己有。此外，1998年初至2009年10月期间，刘志明多次单独收受李某1给予的人民币33万元，港币10万元，美元2万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.书证 （1）借款合同、收据、付款凭证、园×公司请款单、捷×公司往来款项的情况说明及售房还款项目书、房地产预售契约。证实：园×公司借款给捷×公司以及捷×公司以物业折抵本息的情况。 （2）合作开发合同书、合作建房合同书、合作开发补充合同书、厚×楼20%土地使用权权益转让协议。证实：1997年12月25日、2003年8月12日、2004年5月24日新×公司与李某1的国×房地产实业开发有限公司签订合作开发合同共同开发相关土地的情况。 （3）起诉意见书。证实：李某1被广州市荔湾区人民检察院反贪污贿赂局以单位行贿罪于2015年10月12日移送审查起诉，起诉意见书认定李某1向刘志明、周某1、邵某、吴某1贿送的数额为人民币235.4万元、港币10万元、美元2万元、购物卡2万元。 2.证人证言 （1）李某1的证言：1993年，我请陈学谋帮忙牵线拆借园×公司的资金周转。1993年8月至1995年4月，我以捷×公司的名义多次向园×公司（后来更名为新×公司）签订借款协议，一共借款2100万元，月息从1.6%到1.8%不等。借到第一笔500万元后，陈学谋找到我说园×公司借给我的钱利息很低，希望我能按每月五厘利息（0.5%）的标准给刘志明好处费。陈学谋说为了以后不被查出来，我不能将好处费直接给刘志明，最稳妥的办法是将钱先给陈学谋，由陈学谋转交给刘志明。 送钱一共三次：第一次是在1994年7月的一天，我将借款500万元的好处费40万元送到陈学谋位于广东迎宾馆的办公室。第二次是1995年1、2月，我约陈学谋在天河北路的南岗海鲜酒家吃饭，饭后和司机送其回南岗酒家楼上的办公室将装有71万元的蛇皮袋子给陈学谋。第三次是1995年10月，将27万元好处费用蛇皮袋装好，直接在陈学谋的律师事务所将袋子交给他。1997年左右和2000年，为了得到畔×园和厚×楼项目，我请陈学谋提供帮助，后来在刘志明的帮助下顺利签约，1997年底，我将20万元用蛇皮袋装好，送去陈学谋位于天河北路南岗海鲜酒店楼上的办公室。大约在2004年12月左右，我将30万元送到陈学谋位于天河北路都市华庭的办公室。此外，1998年至2009年，我还送给刘志明美元2万元，港币10万元，人民币33万元。 陈学谋是新×公司的法律顾问，他参与了我公司与新×公司合作开发的所有项目。陈学谋就是刘志明的代理人，刘志明为了能够更安全、隐蔽的拿到我送的钱，就通过陈学谋以律师的名义让我送钱，每次通过陈学谋送给刘志明钱的时候，陈学谋都会和我约定如果将来被查到，就一致说是我给陈学谋的律师费。我与陈学谋在2010年有两次私人借款，现在还欠600万元利息没还。这是正常的借贷关系，与本案的款项无关。 （2）李某2（广州国×置业有限公司法定代表人、总经理）的证言：我是国×置业的挂名董事，公司实际控制人是李某1。 （3）吴某1（广州风×集团发展部部长）的证言：2002年年初，新×公司想开发厚×楼这个项目，公司征求了农×集团的刘志明等人的意见，刘志明的意见是李某1的广州国×房产开发公司信誉不错，新×可以考虑和李某1合作开发厚×楼项目，包括之后的×东路办公楼项目也征求了集团公司主要领导的意见，最后选定与李某1的公司合作开发。在金×园、和×大厦、厚×楼和×东办公楼这些项目的决策当中，刘志明作为当时农×集团的主要负责人，对上述几个项目有决定权，这些项目的审批也需要报请集团公司的联席会议，刘志明在联席会议上的意见也都会直接决定这些项目的审批结果。 （4）陈某（广州新×公司经理）的证言：新×公司与其他公司合作房地产项目的流程是新×公司班子统一意见，经上级农×集团相关部门审核后，报请集团党政联席会议审议，联席会议通过后新×公司再去签订合同。刘志明在新×公司任经理的时候，新×的所有业务无论是借款还是房地产开发项目，都要经过他的同意，后来他去农×任总经理后，新×主要业务也需要上报集团，经他同意。从1993年到1995年新×公司分别借给捷×公司4笔资金，共计2100万元。当时我是财务人员，刘志明说公司有一笔闲置的资金可以拿出去借给其他单位，让我具体负责相关借款手续。 （5）龚某（广州新×公司常务副经理）的证言：×东路办公楼项目中，我代表新×公司和李某1的公司签订了一份合作建房合同，是刘志明让我去签的，在此之前，刘志明在党政联席会议上拍板通过了这个项目。 3.被告人的供述和辩解 （1）刘志明的供述：1993年左右，我在担任新×公司党委书记兼经理时经陈学谋介绍认识了捷×公司的老板李某1。因为当时李某1资金困难，陈学谋觉得高息暂借给李某1，可以获取比存在银行利息高的回报。李某1在详谈过程中说请我多关照，以后会答谢。于是公司党政班子专题开会研究一致同意短期拆借2100万元给李某1的捷×公司，月息1.6%至1.8%不等。陈学谋说，这笔钱新×公司收的利息很低，让李某1支付每月五厘的利息，我让陈学谋出面收取好处费。1994年7月前后、1995年春节前、1995年10月左右，我共三次在陈学谋的律所拿李某1送的好处费，分别是40万元、71万元、27万元。 新×公司与李某1的合作有畔×园、×东办公楼、广州大道南厚×楼项目。在畔×园项目中我通过陈学谋收了20万元好处费，在厚×楼项目中，我通过陈学谋收了30万元好处费，是分别在1997年底、2004年底到陈学谋的金×律所办公室拿的。另外，从1998年到2007年，李某1以过节费名义给我送红包人民币33万元；2003年春节和2008年我女儿大学毕业时，两次送给我共美元2万元；2009年10月左右，我出国考察前送给我港币10万元。 （2）陈学谋的供述。陈学谋关于此单犯罪事实的供述与上诉人刘志明的供述、证人李某1的证言一致。 （三）收受邵某贿赂的事实 2003年春节至2004年中秋节期间，刘志明利用职务便利为其下属企业新×公司原经理邵某在干部任职、下属国企改制等事项上提供帮助，先后四次收受邵某贿赂共计人民币6万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.邵某等同志职务任免的通知。证实：2001年2月12日农×集团任命邵某为新×公司经理、法人代表。 2.邵某的证言：从2003年开始，为感谢刘志明多年来的培养，在过年过节的时候我一共给了刘志明好处费人民币6万元。具体是：大概在2003年1月，我约刘志明在天河区南海渔村饭店吃饭，期间给其人民币2万元。2003年9月中秋前，我在刘志明办公室给他人民币1万元现金。2004年1月春节前，我约刘志明在天河区南海渔村吃饭，期间给刘志明人民币2万元。2004年9月中秋前我在刘志明的办公室给其人民币1万元。 3.刘志明的供述：1994年左右，邵某到广州市国营园×公司工作（1994年10月更名为广州市新×公司），在公司经营管理科担任副科长。1995年公司党委任命邵某为新×公司副经理，党委委员，分管新项目的开发。1996年，我推荐邵某担任新×公司经理，法定代表人职务，后经公司、集团两级人事部门考察后批准邵某为新×公司经理，全面主持新×公司的经济业务工作，1996年邵某担任经理后全程参与了新×公司与利某公司、金×公司的合作项目。 大概在2003年1月，邵某约我在天河区南海渔村饭店吃饭，期间给我人民币2万元。2003年9月中秋前，邵某去集团公司办公室找我，在办公室给我人民币1万元。2004年1月春节前，邵某约我在天河区南海渔村吃饭，期间给我人民币2万元。2004年9月中秋前邵某在我的办公室给我人民币1万元。 （四）收受郭某贿赂的事实 2010年春节至2012年中秋节期间，刘志明利用职务便利，为其下属企业广州市×城生物科技有限公司副总经理郭某在国企改制、增资扩股及干部任职等事项上提供帮助，先后六次收受郭某贿赂共计人民币3万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.关于成立广州市×城生物科技有限公司董事会、监事会的通知。证实：广州市农×集团有限公司以穗农集发（2008）90号文件任命郭某为×城生物科技有限公司副董事长，以穗农集发（2008）91号文件任命郭某为广州市×城生物科技有限公司总经理人选，以穗农集政工（2009）4号文件任命郭某为广州市×城生物科技有限公司副总经理。 2.联席会议纪要。证实：2008年9月1日刘志明主持会议讨论成立×城生物科技有限公司，建议总经理人选是郭某。 3.广州市农×集团有限公司董事会决议。证实：刘志明于2008年12月9日召开集团公司董事会，会议就引入投资者对广州市×城生物科技有限公司进行增资扩股事项进行研究，并作出相关决定。 4.关于转让广州市×城生物科技有限公司20%股权的请示、批复、广州市×城生物科技有限公司增资扩股合作合同。证实：×城生物科技有限公司增资扩股的事项向风×集团请示并得到批复的情况。 5.广州市×城生物科技有限公司20%股权转让方案、律师意见及联席会议记录、广州风×集团有限公司第4次董事会决议。证实：广州市×城生物科技有限公司20%股权转让的相关情况。 6.联席会议纪要、关于投资建设风×牛奶生产总部立项及提前办理用地手续的请示、关于广州市×城生物科技有限公司转让×城生物制药有限公司100%股权的请示等。证实：新×公司重组固定资产、审议广州市×城生物科技有限公司转让山东×城生物制药有限公司100%股权的情况。 7.联席会议记录、关于广州市×城生物科技有限公司评估结果备案的请示、党政联席会议纪要、关于广州市×城生物科技有限公司30%股权转让方案的请示、关于确认广州市×城生物科技有限公司30%股权转让项目交易规则的请示等。证实：广州市×城生物科技有限公司股权转让评估等情况。 8.郭某（广州市×城生物科技有限公司副总经理）的证言：我作为新×公司代表，担任×城公司的副总经理。因为刘志明一直是我的上级，比较关照我。为了表示感谢，我从2010年春节前开始一直到2012年中秋，每年春节、中秋均会到刘志明办公室，聊一下近期工作，并将装有5000元现金的信封放在刘的桌面，合计6次共人民币3万元。 9.刘志明的供述：郭某是农×集团下属×城药厂的厂长，后来×城药厂改制，其调任广州×城生物科技有限公司同时兼任新×公司的副经理。因为我一直是其上级，一直以来都比较关照他，为了感谢我的栽培，其从2010年春节前开始一直到2012年中秋，每年春节、中秋均会到我办公室，聊一下近期工作，并将装有5000元现金的信封放在我桌面。合计6次共人民币3万元。郭某多次请我帮忙支持×城药厂改制，引入战略投资者，并且希望在改制后的公司谋个职位，后来我在农×联席会议上积极推动改制，并支持郭某任总经理。 （五）收受魏某贿赂的事实 2012年春节至2013年中秋节，刘志明利用职务便利，为其下属企业广州风×牛奶有限公司奶牛养殖场扩建工程承包商魏某在项目承包、工程款结算等事项上提供帮助，先后四次收受魏某贿赂共计人民币4万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.关于广州市牛×公司×基地现代化牧场项目及广州市华×公司扩建奶牛养殖场项目施工总承包工程有关情况的补充说明、广州市华×牛奶公司扩建奶牛养殖场项目施工合同。证实：上述两个项目分别于2014年6月及2015年5月，在广州市公共资源交易中心完成招标，中标单位分别为广州协×建设工程有限公司及广东五×有限公司，中标单位将工程劳务分包给魏某的施工队。 2.魏某（广州尚×机电有限公司总经理）的证言：2010年我在广州风×集团有限公司增城仙村基地承建土建工程，2014年承建风×集团×基地的土建工程。我在2012年和2013年先后四次送给刘志明4万元人民币。分别是：2012年春节前的一天，我打电话约刘志明在刘志明家附近的潮江春酒家吃饭，将1万元的红包给刘志明。2012年中秋前、2013年春节前、2013年中秋前，我均约刘志明吃饭，饭后均送上1万元红包，一共4笔共计人民币4万元。我主要是想在承建工程中能及时结算工程款，所以送钱给刘志明。 3.刘志明的供述：魏某是承接风×牛奶公司×基地土建工程的建筑公司总经理，2012年春节前的一天，魏某打电话约我说要汇报工程情况，是一个星期天的中午，在我家附近的潮江春酒家吃饭，魏某说希望农×集团做做牛奶公司工作，尽快按照合同约定款项付款给他们，他们资金很紧张，饭后魏某说感谢我的关照，送些茶叶、烟给我，还有1万元的红包。2012年中秋前、2013年春节前、2013年中秋前，魏某均约我吃饭，饭后均送上1万元红包，一共4笔共计人民币4万元。 认定本案事实的其他综合证据： 1.干部履历表、干部任免审批表等文件，证实刘志明的任职情况：1988年11月至1994年1月，任广州市国营园×公司（后改制为新×公司）经理、党委书记；1994年1月至1997年1月，任广州市农×总公司副总经理；1997年1月至1998年6月，任广州市农×集团有限公司副董事长、副总经理；1998年6月至2010年6月，任广州市农×集团有限公司董事长、总经理（其中，2001年不再担任新×公司经理职务）；2010年6月，任广州风×集团有限公司董事长、总经理；2011年10月，任广州风×集团有限公司党委书记。 2.企业法人营业执照。证实：广州风×集团有限公司法定代表人刘志明，公司类型是国有独资有限责任公司，成立于1983年3月8日。广州市农×集团有限公司法定代表人系刘志明，公司类型是国有独资有限责任公司，成立于1983年3月8日。 3.广州风×集团有限公司出具的风×集团与新×公司的关系。证实：广州风×集团有限公司前身为广州市农×集团有限公司、广州市国营农×总公司、广州市市×局等。广州新×公司前身为广州市国营园×公司、广州市×场、厚×场，一直是风×集团的下属国营农场或者子公司。 对上诉人刘志明、陈学谋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1.关于非法证据排除和证据合法性问题。经查，刘志明、陈学谋及其辩护人虽提出非法证据排除申请，但未能提供检察机关办案人员涉嫌非法取证的具体线索，根据刑事诉讼法及相关司法解释的有关规定，本院依法不启动非法证据排除程序。经调看检察机关讯问的同步录音录像，两上诉人在接受讯问时神态自然，举止正常，相关讯问笔录均经上诉人本人签名确认，不存在刑讯逼供或诱供的可疑情形，上诉人的供述依法应当作为证据使用。对于个别讯问笔录中存在的同一讯问人在同一时间段讯问两人的问题，一审期间，侦查机关已作出补正（补正材料装订于东莞市中级人民法院一审卷宗中。二审期间，合议庭依法通知辩护人到我院查阅了全部案卷）。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》相关规定，对存在瑕疵的讯问笔录，经补正或者作出合理解释的，可以采用。在部分讯问中，虽存在同步录音录像与讯问笔录不完全一致的情形，但两上诉人对受贿事实均作了明确供认。经辩护人书面申请，二审期间合议庭还通知辩护人邢益强、胡长顺到本院观看了检察机关的讯问同步录音录像。综上，本院对本案的证据合法性予以确认。 2.关于刘志明是否利用职权为金×公司谋取利益的问题。刘志明、陈学谋的辩护人均提出，金×公司在与新×公司洽谈征地事项前已拿到规划部门的批文，无需向刘志明行贿，刘志明也没有利用职权为金×公司谋取利益。经查，刘志明的供述、卢某、新×公司工作人员龚某、邵某的证言均证实，卢某的金×公司在开发涉案地产前已拿到规划许可文件，但由于新×公司不同意征地开发，双方一直未达成协议。后经谈判，双方变征地开发为合作开发，并达成一致意见。在此过程中，刘志明为金×公司参与项目开发、推动拆迁等提供了帮助。 3.关于陈学谋是否构成受贿共同犯罪的问题。陈学谋及其辩护人均提出，陈学谋系金×公司、捷×公司的法律顾问，陈学谋与金×公司有借贷关系，其不是受贿犯罪的主体。二审期间，陈学谋的辩护人还提交了多份拟证明陈学谋亦系捷×公司法律顾问的材料。 经查，在案证据证实，虽然陈学谋在2002年是金×公司的法律顾问，但双方签订的是专项代理合同，系约定在景×公司与新×公司协调签订合同项目中提供法律服务，收费10万元，且已经结清。在案证据亦证实，陈学谋曾多次借款给卢某和李某1，至案发有部分款项尚未还清。但是，从共同受贿的犯罪构成上看，陈学谋究竟是谁的法律顾问，其与行贿人是否有借贷关系，与其是否与刘志明构成共同受贿犯罪并无直接关联。在案证据证实，卢某、李某1向陈学谋提出请托事项，请求陈帮忙做刘志明的工作，并就收取好处费达成合意。陈学谋对利用国家工作人员刘志明的职权为他人谋取利益有明确的认识，并有收取贿赂款的行为。在此过程中，即使陈学谋是金×公司或捷×公司的法律顾问，其也是与刘志明同谋后，由刘志明利用职务上的便利为请托人谋取利益，而非从事法律服务合同约定的事务。陈学谋的供述、证人卢某、李某1的证言均证实，双方的借贷关系与约定的好处费没有关系。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，特定关系人以外的其他人与国家工作人员同谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。因此，陈学谋与刘志明构成共同受贿犯罪，是本案的共犯。 4.关于陈学谋在共同犯罪中的地位、作用问题。经查，在收取卢某和李某1贿赂的犯罪中，卢某、李某1通过陈学谋向刘志明提出请托事项，刘志明与陈学谋达成合意后，由刘志明为他人的请托事项提供帮助，陈学谋负责接收贿款，表现积极主动，陈学谋的辩护人称陈学谋是从犯的意见不成立。 5.关于本案的事实证据问题。经查，刘志明、陈学谋构成受贿犯罪的事实清楚，并有行贿人卢某、李某1、邵某、郭某、魏某，共同受贿人周某1，新×公司、金×公司相关工作人员的证言，刘志明、陈学谋两人的供述，涉案地产项目合作经营合同等证据证实，证据确实、充分。 综上，上诉人刘志明、陈学谋及其辩护人所提意见均不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘志明、陈学谋无视国法，共谋利用刘志明职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘志明、陈学谋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈东茹 审 判 员 张 莉 审 判 员 刘伟宏
二〇一八年一月三十一日 法官助理 谭双堰 书 记 员 张奕富 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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