行政公益诉讼，税务局败诉了！

公益诉讼人兰州市城关区人民检察院（以下简称区检察院）诉被告国家税务总局兰州市税务局（以下简称市税务局）、第三人甘肃恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）不履行法定职责一案，于2018年3月5日向本院提起行政公益诉讼，本院于同年3月9日立案后，于2018年3月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭进行了审理。公益诉讼人区检察院指派检察员孙春丽、房怀国，被告市税务局的出庭负责人张春源及其委托代理人刘李明、马玉萍，第三人恒基公司的法定代表人魏至国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公益诉讼人区检察院诉称，第三人恒基公司的主管税务机关为原甘肃省兰州市地方税务局房地产建筑安装业税收征收管理分局（现更名为甘肃省兰州市地方税务局专业化管理分局）。1999年，恒基公司开发中山路201-1号、201-2号”恒基大厦”项目。自2001年开始对外销售，截止2007年该公司共计完成销售收入42421763.00元。根据《中华人民共和国税法》（以下简称《税法》）的规定，房地产开发企业应当上缴营业税，税率为5%，该公司应当上缴营业税2121088.15元，从恒基公司账面反映该公司已上缴营业税404258.77元，尚有1716829.28元营业税未缴纳。2017年4月7日，区检察院向原甘肃省兰州市地方税务局（以下简称原市地税局）发出检察建议，要求其履行行政监管职责，依据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）的有关规定，追缴恒基公司欠缴的1716829.28元营业税税款。2017年5月3日，该局回复：经外调取证、查阅资料、联系当事人，该公司已无银行存款、相关动产和不动产供采取税收保全或强制执行措施，兰州市地方税务局将不断强化征管力度。区检察院认为，根据《税收征收管理法》第三十二条、第六十四条、第六十五条、第六十八条、第六十九条之规定，该局作为负有监督管理职责的主税机关，应依法追缴恒基公司欠缴的1716829.28元营业税税款。但该局怠于行使行政机关管理职责，对此应承担相应的责任。在区检察院发出检察建议后，恒基公司欠缴的税款仍未追回，国有资产仍处于流失状态,该局怠于行使职责。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，向法院提起行政公益诉讼，请求：1.依法确认被告市税务局的行政不作为行为违法；2.依法判令市税务局依法行使行政管理职权，对恒基公司欠缴的税款依法予以追缴。

被告市税务局辩称，一、公益诉讼人区检察院诉被告市税务局怠于行使法定职责与事实不符，市税务局依法对恒基公司进行征管，不存在不履行职责的违法行为。1.根据《税收征收管理法》第二十五条、第二十六条的规定，现行税收征管实行”以纳税申报为基础”的模式，日常税收征管由纳税人自行申报应纳税款，主管税务机关开具税收缴款书，通过纳税人开户银行将税款化解入库。纳税人不缴或者少缴应纳税款的，应当承担法律责任。2.恒基公司成立至今，被告依法对其进行税收征管，恒基公司按规定报送相关纳税资料，从1997年至2009年该公司共缴纳营业税682678.51元。征管期间，对该公司未按期纳税申报及报送资料的违法行为，原市地税局2006年10月30日作出了行政处罚，在2007年1月、2月、3月又三次发出税务事项通知书，要求该公司如实、足额申报缴纳应纳税款。之后，该公司申报缴纳了2007年4月、5月、7月的营业税款。2009年7月之后，市税务局无法联系到恒基公司，依法将其认定为非正常户，并跟踪管理。2017年4月7日，区检察院发出检察建议后，原市地税局采取了多种措施查询，该公司于2012年2月7日吊销营业执照，未查到公司财产信息。二、根据《税收征收管理法》第三条第一款、第五条第二款的规定，税务机关是征税主体，代表国家依法履行税收征管职责，税收的开征、补税由税务机关依法执行。税务机关查出恒基公司的纳税违法行为，可依据相关证据计算税额，征收税款。金诚信税务公司出具鉴定报告确认恒基公司尚欠1716829.28元营业税款未缴纳，但不能代替税务机关依法对恒基公司核定营业税额。三、征管期间，被告曾委托兰州房地产交易中心代征税款，按规定要求证前清税。2007年涉案房产办理产权时，涉案房产在无清税证明的情况下，即办理了产权证。四、被告在查明涉案房产因采用虚假方式违规办理产权证，致使税款未缴纳的情况后，已采取措施核定税款，积极履行征管职责。鉴于涉案房产营业税款未缴清，被告与恒基公司的法定代表人取得联系后，因2008年该公司法定代表人服刑至2014年刑满释放，期间公司无人管理经营，工商营业执照被吊销。目前，该公司无法提供原始账本、记账凭证、销售合同及相关资料，造成被告无法据实征收税款，依据《税收征收管理法》第三十五条、《税收征收管理法实施细则》第四十七条第（四）项的规定，被告对恒基公司开发销售的涉案房产依法核定销售收入为42466604.00元，应缴纳营业税款2123330.20元。自1997年至2009年，恒基公司申报缴纳营业税款计682678.51元，应补缴营业税款1440651.69元，该公司承诺在2018年8月30日前缴清税款。综上，被告一直依法履行税收征管职责。恒基公司法定代表人因涉嫌犯罪，公司无人管理经营，以及涉案房产违规办理产权证是造成税款无法征管的直接原因，并非被告不作为所致，请法院依法查明事实，驳回起诉。

第三人恒基公司述称，一、西关什字恒基大厦是1999年开工建设，2004年左右竣工。工程前期由甘肃七建集团施工建设，后因资金困难，七建集团退出，由甘肃安兴房地产开发公司（以下简称安兴公司）投资并施工至竣工。安兴公司分得投资收益是恒基大厦2号楼5-7层共计21套房，以作为安兴公司的投资本金及投资收益所得，此房产由安兴公司全权处置。二、恒基大厦总建筑面积不足20000平方米，住宅部分约12000平方米左右。按当时的市场销售价格2000元/㎡左右完全销售，销售额才2400万元左右，不可能是4400万元，更何况安兴公司作为投资单位所分得21套房屋的面积约为2664平方米，由其全权处置。同时，恒基大厦可销售面积不到10000平方米，因此恒基大厦的销售额不可能达到4000多万元。三、当时恒基公司无资金办理产权证，由建光公司全权办理，建光公司又委托景明公司办理，税费由建光公司垫付，恒基公司给建光公司打了500万元的借条。四、由于恒基公司法定代表人魏至国于2008年被湖北省法院判刑五年，公司早已被吊销了营业执照，名存实亡。五、既然建光公司委托景明公司办理了恒基大厦的产权证，一般常规是没有税票，不能办理产权证的。恒基公司已交税款404258.77元，在办理产权证时建光公司缴税443863.62元，另一张67万元左右的税票应该在房地产交易中心的档案中。

综合上述分析，根据可采纳的证据，结合当事人相关陈述，本院查明以下事实：

第三人恒基公司成立于1996年3月26日，税务登记证号：0264，经营范围为：城市房地产综合开发，商品房销售、管理，房地产咨询服务，建筑材料、装饰材料、金属材料、化工原料及产品的批复零售。该公司的税收主管机关原为甘肃省兰州市地方税务局。2018年7月5日，原兰州市国家税务局、兰州市地方税务局的税收业务合并由被告国家税务总局兰州市税务局行使。

涉案位于兰州市城关区临夏路街道中山路的201-1号、201-2号”恒基大厦”项目由恒基公司开发，1999年底开工建设，2005年下半年完工。2006年11月，201-1号1-7层房产经兰州市城关区人民法院裁定以500万元抵账归建光公司所有。同年，201-2号的93套住宅和1套商业用房出售完毕。期间，该公司缴纳了部分营业税款。2006年10月30日，对于恒基公司未按期办理纳税申报、报送资料的行为，原市地税局对其处以300元行政罚款。2007年1月至3月，原市地税局分三次向恒基公司发出通知，限该公司在2007年2月7日、3月9日、4月10日前如实、足额申报缴纳应缴未缴的应纳税款。之后，恒基公司又缴纳部分营业税款。

公益诉讼人区检察院在履职过程中发现恒基公司存在偷漏税款的情况，于2017年4月7日向原市地税局发出检察建议，建议该局积极履行职责，采取有效监管措施追缴恒基公司欠缴的营业税款1716829.28元。2017年5月3日，原市地税局作出回复，对区检察院反映恒基公司欠缴营业税款的问题，经调查取证、查阅资料、联系纳税人，该公司营业执照于2012年2月17日被吊销，公司已无银行存款、相关动产或者不动产采取税收保全或者强制执行措施，后续将强化征管力度。2018年3月9日，公益诉讼人提起诉讼后，被告市税务局依照税法相关规定，对涉案房产的销售收入进行核定，经核定涉案的201-1号、201-2号房产销售收入为42466604.00元，应缴纳营业税款2123330.20元，至2009年恒基公司共缴纳营业税款682678.51元，欠缴营业税款1440651.69元。庭审中，公益诉讼人及第三人对于被告核定的欠税数额均无异议。

本院认为，被告市税务局作为税收主管机关，负有税收征收管理的法定职责。

《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定”在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”第十二条的规定”营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。”根据上述规定，第三人恒基公司作为销售不动产的单位，负有纳税义务，其开发的涉案201-1号1-7层房产在2006年11月抵账给建光公司、201-2号93户住宅和1套商业用房至2006年出售完毕后，应当在纳税期限内足额缴纳营业税款。从查明事实可见，涉案的201-1号、201-2号房产销售收入为42466604.00元，应缴纳营业税款2123330.20元，截止2009年恒基公司实际缴纳营业税款682678.51元，尚有营业税款1440651.69元未缴。根据《税收征收管理法》第三十二条、第四十条、第六十四条、第六十八条的规定，纳税人没有按期缴纳税款的，税务机关应当责令限期缴纳，并加收滞纳金。逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取强制执行措施扣缴、抵缴税款。对于纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴税款、滞纳金，并处罚款。

本案中，被告市税务局作为继续行使原市地税局职权的税收机关，对于恒基公司未及时足额缴纳营业税款的行为，除在2006年对该公司未按期办理纳税申报报送资料的行为处以罚款、2007年通知该公司限期如实足额申报缴纳应缴未缴的应纳税款外，并未依法及时采取检查账目、责令限期缴纳、加收滞纳金、处以罚款、扣划银行存款、扣押拍卖财产等有效措施，确保涉案营业税款征收到位，其行为构成履行职责不完全。

公益诉讼人的诉讼请求成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：

责令被告国家税务总局兰州市税务局履行法定职责，在本判决生效之日起90日内将第三人甘肃恒基房地产开发有限责任公司欠缴的1440651.69元营业税款追缴到位。