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巫霁 ，北京市朝阳区人民法院知识产权庭审判员 今天我来跟大家聊聊关于员工跳槽所涉及的商业秘密保护和竞业禁止的话题。 首先，我向大家介绍一下什么是商业秘密，以及构成商业秘密需要什么样的条件。 《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》第九条第三款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”这里，法律对商业秘密设定了三个要件，即秘密性、价值性和保密性。 什么是秘密性呢？就是说这个信息别人不知道，也不容易知道。法律规定，如果具有以下情形之一的，就不构成商业秘密：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。举个例子，比如说甲公司是生产净水设备的，他主张过滤技术是他的商业秘密，我是学法律的，我本身不知道过滤技术，但如果我通过百度一搜，发现就有介绍这种技术的；或者是百度虽然没有，但是做净水设备的厂家大家普遍都使用这种技术；或者甲公司曾经在宣传册上宣传过这中过滤技术多么多么好，里面还写有详细的技术参数；或者是这种技术实在是太简单了，大家通过简单的观察或者测量就可以获得技术要点；等等。以上这些情形，都不能构成秘密。 商业秘密的第二个要件是价值性，也就是说有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。这里需要注意，法律并不要求该信息已经实现了现实的经济利益，只要有潜在的商业价值就够了。比如说，乙公司在经营过程中积累了一定的老客户，还有一些可能成交的新客户，这些老客户和新客户都有可能为乙公司带来商业价值和竞争优势，也就都有可能构成该企业的商业秘密。 商业秘密的最后一个要件是保密性，也就是说权利人必须为防止信息泄漏采取了合理的保护措施，这种保护措施还应当与其商业价值等具体情况相适应。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，法院就会认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容，比如说关于财务方面的秘密，只有财务和主管财务的领导知道；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施，比如说把涉密文件放进保险柜；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。这里可以看出，企业与员工签订竞业禁止协议，就是保护其商业秘密的一种有效手段。 刚才咱们在介绍商业秘密的定义时，提到了两种信息，一种是技术信息，一种是经营信息。商业秘密中的“技术信息”还比较容易理解，企业一般也比较重视，主要包括软件源代码、原料配方、技术参数、图纸、操作工艺等，最典型的比如可口可乐公司的原浆配方，就是可口可乐公司在全世界生产销售可乐的技术基础。 “经营信息”的范围则更宽泛、更模糊，与企业经营有关的一切信息似乎都可以纳入其中，实践中，最重要也最容易发生纠纷的一种经营信息就是客户名单，包括汇集众多客户的客户名册，也包括保持长期稳定交易关系的特定客户。 商业秘密有可能因为各种渠道而泄露，比如授权、委托、技术开发、买卖等。实践中，最常见的就是员工离职之后，又到与原企业有竞争关系的其他公司就职，泄露原企业的商业秘密。为此，企业经常采用与员工签订竞业禁止协议的方式来保护商业秘密。
那么，什么是竞业禁止呢？ 竞业禁止是指权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不能实施针对自己的竞争性行为。用通俗一点儿的话来说，就是甲公司的员工不能实施针对甲公司的竞争行为。这里主要包括法定竞业禁止和约定竞业禁止两种类型。 法定竞业禁止是基于法律规定而直接产生的禁止义务。在我国，主要是指公司法、合伙企业法等法律针对董事、经理、合伙人等企业高级管理人员作出的专门规定。法律规定要求这些特殊地位的人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 约定竞业禁止则是基于当事人的约定而产生的竞业禁止。用人单位可以通过与员工签订竞业禁止协议的方式，约定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。这里的员工，可以是高级管理人员，也可以是接触过一定商业秘密的普通员工。
下面我们就具体来说说商业秘密和竞业禁止的关系。 首先，保守商业秘密是员工对企业的忠实义务所要求的，不论有没有签订过保密协议或者保密条款，知悉商业秘密的员工都应该为企业保守秘密。只不过签订保密协议是企业采取保密措施的一种直接有效的方式，在发生纠纷后也比较容易举证。但是，除了针对高级管理人员的法定竞业禁止之外，对于普通员工来说，竞业禁止则必须基于协议约定，没有竞业禁止协议，企业不得干涉员工在人才市场的自由流动。 其次，员工为企业保守商业秘密的时间没有限制，不论是在职或者离职之后，也不论企业是否向员工支付保密费，只要企业的商业秘密存在，员工就应当负有保密义务。但是，竞业禁止只能是在员工离职之后的一定时间之内，一般是2年，如果超过合理期限，法院有可能判定协议无效；并且由于竞业禁止协议剥夺了员工在一定时间之内的择业自由，企业必须支付一定的对价，否则也会被法院判定无效。 最后，违反竞业禁止义务，并不代表必然同时构成侵犯商业秘密。因为只要企业与员工之间的竞业禁止协议有效，员工在离职之后就不能到与原企业有竞争关系的公司就职，如果一旦就职，员工就已经违反了竞业禁止协议的要求，应当承担违约责任，而不论该员工在新入职的公司是否泄露或者使用了原公司的商业秘密。反过来说，员工泄露或者使用公司的商业秘密，也不见得必然是在离职去了新公司之后，在职期间也可能会发生。 咱们来看一个案例。甲公司是生产净水设备的公司，张某是甲公司的技术总监，负责水过滤技术的研发，甲公司与张某签订的劳动合同中包含有保密条款，后来张某离职，到同样是生产净水设备的乙公司去上班了。甲公司就可以以侵犯商业秘密为由，起诉张某和乙公司，但是甲公司要赢得诉讼，就需要证明：一方面，甲公司的水过滤技术是符合法定条件的商业秘密；另一方面，张某通过非正常手段将甲公司的技术泄露给乙公司使用。由于员工实施的行为都是很隐蔽的，甲公司要达到较高的证明度，非常困难。但是，假设张某离职时，甲公司与其签订了竞业禁止协议，约定两年之内张某不得到与甲公司有竞争关系的公司就职，并且就此支付给张某一定的费用。那么一旦张某到乙公司就职，不论他是否泄漏了甲公司的商业秘密，都构成了违约，甲公司可以直接要求张某赔偿。 总之，用一句话来概括，一方面，竞业禁止是企业保护商业秘密的一种重要手段，但不是唯一手段；另一方面，违反了竞业禁止义务，也并不必然构成侵犯商业秘密。
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