上海巨人商业发展有限公司与上海启康创意有限公司买卖合同纠纷案(之二)
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日期：2004-04-27
[提要]
本刊去年曾登载此案例，当时探讨的是审理该案所涉的隐蔽的无权处分合同的认定和处理等问题。本文中作者又围绕该案中另一问题，即同时履行抗辩权的类推适用进行了重点评析和深度阐述，作者在比较德国、日本民法以及台湾地区相关判例的基础上，提出同时履行抗辩权可以类推适用于非双务合同中具有牵连性的对立债务，并针对在此类案件中作出“交换给付判决”或“同时履行判决”的可行性提出立法建议，具有一定的参考价值。
[合议庭]
马全耀(审判长)汤征宇(承办法官)庄龙平
[案情]
上诉人(原审被告)上海巨人商业发展有限公司
被上诉人(原审原告)上海启康创意有限公司
被上诉人于2001年1月31日与上海一兆经贸有限公司(以下简称“一兆公司”)签订《销售合同》，约定被上诉人向一兆公司提供电脑台阶机和电脑运转机，货款总计人民币328,800元。为保证合同的履行，一兆公司将其所有的POWERJOC跑台3台质押给被上诉人。2001年11月8日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，其中确认一兆公司的合同事宜由上诉人来继续执行，并约定尚余货款24万元由上诉人在6个月内(从2001年12月起至2002年5月止)按每月分期付款4万元的方式支付给被上诉人；在被上诉人收取上诉人的第一期款4万元的同时将一兆公司质押在被上诉人处的3台POWERJOC跑台中的2台归还给上诉人，另1台则在合同履行中由被上诉人决定何时归还给上诉人。后在协议书的履行过程中，上诉人归还第一期欠款出现迟延，被上诉人仅向上诉人归还1台跑台。被上诉人诉至法院，要求上诉人履行协议。
[审判]
一审法院认定上诉人、被上诉人之间签订的协议书合法有效，上诉人应按约定期限履行付款义务。据此判令上诉人支付尚欠被上诉人欠款20万元。上诉人不服原审判决向本院提起上诉，上诉理由为：1、上诉人在向被上诉人交付了第1期欠款后，应同时交还给上诉人2台跑台，一审判决认定了被上诉人仅交还了1台跑台。上诉人应在被上诉人交付了另1台跑台后，再履行余下的付款义务。2、原审判决仅单方面判决上诉人应还被上诉人欠款，对尚在被上诉人处的2台跑台未作出处理。后双方当事人达成调解结案。
[评析]
一、同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权的类推适用问题
上诉人上诉理由之一为：上诉人在向被上诉人交付了第1期欠款后，应同时交还给上诉人2台跑台，一审判决认定了被上诉人仅交还了1台跑台。上诉人应在被上诉人交付了另1台跑台后，再履行余下的付款义务。对此存在三种意见：
第一种意见认为上诉人与被上诉人签订的协议是一个双务合同，被上诉人质物的返还与上诉人支付欠款构成对价，应当适用双务合同中的同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权。上诉人的抗辩成立。
第二种意见认为在原一兆公司与被上诉人签订的合同中，一兆公司货款债权的对价为被上诉人的供货。上诉人对被上诉人所负的债务是传来取得的。在上诉人与被上诉人签订的协议中不能认定上诉人承担债务是为了取得质物，被上诉人归还质物是为了获得欠款，质物的返还与欠款的支付不构成对价，没有发生上的关联性，这不是一个双务合同，所以不能适用双务合同中的同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权，上诉人应无条件支付全部欠款。若被上诉人不归还质物，上诉人可另行救济。
第三种意见认为虽然不能认定上诉人与被上诉人签订的协议是一个双务合同，但依据公平原则可以类推适用双务合同中的同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权。这其实是主张将质物的返还与上诉人履行债务作为有牵连性的对立请求权，适用合同中的同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权。
合议庭最终采纳了第三种意见。本案中，上诉人、被上诉人及一兆公司均陈述当初由于上诉人公司尚在成立过程中，遂先借一兆公司的名义与被上诉人签订合同，后来通过与被上诉人签订协议书想把一兆公司在原合同中的地位完全承接下来。从双方当事人债权、债务的实际发生过程以及对协议的整体性解释都很难认定这份协议书是一个双务合同，因为质物的留置性和债权获得清偿后质物的返还都是担保法明确规定的效力，彼此并不存在对价，也并非互为原因。但是依据公平原则和诚实信用原则，可以类推适用双务合同中的同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权。对此论述如下：
(一)同时履行抗辩绝非仅为双务合同所需要
依合同法理，合同中的这两种抗辩权产生的法理基础是诚实信用和公平，主要适用于双务合同中双方互负债务，互享债权，且构成对价的情形，旨在维持合同双方当事人在合同履行过程中利益关系的平衡。把契约定义为具有时间跨度的一个过程，契约的起点是公平的，交易双方契约所追求的终点也是公平的。抗辩权的作用在于缩短起点和终点之间利益不平衡的时间段，避免双方在交易过程中各自信用落空的危险，并产生迫使相对方实现信用的压力，在担保和协作中维护交易过程中的公平。
然而，以上这种功能绝不仅仅只为双务合同所需要。事实上其它类型契约的履行过程甚至推广至各种各样的债之关系的清偿过程，其从成立到消灭，从来都是一个利益不平衡的、充满危险的时间段，需要通过当事人其他的合意或是基于法律的直接规定来产生类似的控制风险的效果，这些本身就构成了债的制度中的重要内容。现实生活的民商事法律关系中存在大量对立债权，虽然它们非以双务合同为表现形式，但“二个对立债权基于一个经济上具有关连性之生活关系而发生，一方当事人不顾他方债权而行使自己债权，有违诚信原则”，同时履行抗辩在此种情形下成为平衡双方当事人利益格局的一项必要的权利设计。所以当出现双方当事人互享对立的请求权时，我们有必要对双方当事人的利益格局进行整体性考量，谨慎而又合理地对同时履行抗辩权进行扩大适用。
(二)对于同时履行抗辩权扩大适用的比较法考察
对于同时履行抗辩权的扩大适用进行比较法考察，我们会发现各国立法的态度虽然都不是很鲜明，但发展趋势基本是相同的。德国、日本和我国台湾地区的立法均将同时履行抗辩权明确规定在“双务合同”的履行中，并在规定合同解除后双方互负回复原状义务的同时，规定了同时履行抗辩权的准用。但是对于进一步的扩大适用，各国立法达到的范围并不一致：德国民法中由于规定了“一般性之债权的留置权”(见德国民法典第273条“如果债务人根据产生其债务的同一法律关系，对债权人享有已到期的请求权时，除债的关系另有其他规定外，债务人可以在获得其应得的给付前，拒绝履行给付”)，所以在适用范围上有相当的拓展余地；日本民法中完成的主要拓展则是准用扩大至“附负担的赠与”等情形；台湾民法则保持了沉默，学者认为是法律的漏洞，应当依靠类推适用的方法来填补该项漏洞。部分学者列举了应当类推适用的主要情形：1、双务契约不成立、无效和被撤销所生之不当得利请求权。2、婚约消灭时互赠礼物返还义务。3、清偿债务与受领证书，如欠条等。4、分批订货前欠未清，可否拒绝交付后批货物。5、押租金之返还与租赁物之交付。
无论如何，各国的立法和学理都意识到同时履行抗辩虽然是源于双务合同中的设计，但若将其适用仅仅裹足在标准的双务合同中，是机械和教条的。现实生活确有拓展其适用的迫切需要。在台湾判例的演化过程中，我们特别可以看出这一设计的拓展过程和发展趋势。王泽鉴先生将其总结和评价为：“从同时履行抗辩对双务契约所生给付义务之适用，进而到对双务契约解除得回复原状义务之‘准用’，再发展到对双务契约不成立(无效或撤销)所生不当得利返还义务，尤其是对非同一双务契约所生具有牵连性对立债务之类推适用，我们可以看到诚实信用及法律公平之原则在一个重要法律制度的形成及实践。这实在是一个深具启示性的法律成长过程。”
对以上立法例进行技术比较，并对照我国的审判实践，笔者认为还是德国关于“一般债权留置权”的原则性规定在立法的刚性和法官的自由裁量之间把握得比较理想。若仿照日本采用“准用”技术在立法中将法律容许的情形详细规定，则立法的滞后性和刚性会使法官在个案中调控的空间缩小，难以应对现实生活的复杂性和变化性；若仿照台湾“类推适用”的技术，赋予法官在个案中调控权，则由于我国法官在判决时采用“类推适用”技术的做法相对而言不甚成熟，而可能会出现执法尺度不统一的现象。
我国并未规定“一般债权的留置权”，但在《合同法》第66条和第67条规定同时履行抗辩权和顺序履行抗辩权时，仅仅规定在“当事人互负债务”的情形下，并没有将“双务合同”这一学理名词写入立法，无论这是立法者的有意或是无意，都为这两项抗辩权的扩大适用留下了空间，在实际效果上可以成为一项法官在扩大适用时援引的条款，与德国的立法技术取得大致相同的效果。
(三)牵连性在本案中的认定
同时履行抗辩从本质上是一种自力救济，对它适用的宽窄在某种程度又是一个立法对于自力救济的宽容度大小的敏感问题，故在其扩大适用的过程中对于牵连关系的认定始终需要谨慎平衡地把握。一方面贯彻诚信原则需要将其牵连关系作扩张解释，另一方面私力救济固有的恣意危险又需要严格控制它的解释，以免造成当事人将错综复杂的社会关系在法律上的任意牵连，造成秩序混乱。
然而对于牵连性的认定的不确定性始终是引发学说争论和立法差异的主要原因。在这个问题上很难统一尺度，需要个案加以把握，这也是上文分析日本立法不可采的主要原因。对于牵连性，学理上往往强调“同一生活关系和诚信原则”，虽然看似转化成为了仍然不确定的标准，但实际上为法官指出了考量的方向。笔者认为另有两个值得注意的考量因素常被忽略：一是整个社会的信用程度。在信用程度较高的社会里，法官对牵连性的认定应当严格把握，力求对社会生活用法律关系的过滤器做泾渭分明的处理；而在信用程度较低的社会里，则应当容许当事人利用合理的牵连性关系进行自力救济来克服违约后救济的迟延性及落空的可能，此时对牵连性和当事人的抗辩应当保持适度的宽容；二是考察当事人有无将两种权利形成互相牵制,平衡风险的明示或默示的意思表示。因为当事人往往对自己的利益和风险最敏感，他们事先可能会通过各种各样的步骤设计来控制风险，此时法官应当尊重他们之间的安排，这实际上涉及的是合同的整体性解释问题。
本案中上诉人与被上诉人在协议书中约定“在被上诉人收取上诉人的第一期款4万元的同时将某经贸有限公司质押在被上诉人处的3台英国原装跑台中的2台归还给上诉人，另1台则在上诉人、被上诉人双方合同执行中，由被上诉人决定何时归还给上诉人”。我们认为当事人之间的这种明确约定其实是为了平衡双方的风险和利益关系，使欠款的分批支付与质物的分批归还产生互相制约的牵连关系，来确保双方依诚信互相履约，应当可以类推适用合同中的同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权。法官在这时可以有两种方法：一是直接适用《合同法》第66条、第67条，因为前文已论述，虽然学理上通说这两种抗辩权是适用于双务合同的，但是在法条的文字表述中并没有出现这个学理上的合同类型来限制这两种抗辩权的适用，所以在法条的文义范围内可直接适用。二是法官可以援引“公平原则”或“诚实信用原则”来填补法律漏洞。
二、同时履行抗辩权和顺序履行抗辩权在诉讼程序和判决上的处理
上诉人提出的另一个上诉理由为原审判决仅单方面判决上诉人应还被上诉人欠款，对尚在被上诉人处的2台跑台未作出处理。对此存在两种意见：
第一种意见认为，原审中被上诉人的诉请仅是请求被上诉人支付欠款。上诉人对上述欠款表示了确认，虽然其以质物未归还提出抗辩，但法官可单方面判决上诉人支付被上诉人欠款，上诉人对于质物的处理可另行起诉。
第二种意见认为，原审中被上诉人也确认其应当归还上诉人2台跑台，但只归还了1台，上诉人的抗辩成立。所以原审法官只有两种选择，要么驳回被上诉人起诉，要么同时判决双方互相为给付。这是双方债务的牵连性在判决内容上的反映，割裂这种牵连性，单方面判决一项债务的给付是违背法理的。
合议庭同意第二种意见。这里出现的疑问实际上就是前文论述的类推适用同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权在诉讼程序中应如何处理。这两种履行抗辩都是延期的抗辩，需要当事人自己主张。当原告请求被告履行时，被告提出同时履行抗辩或顺序履行抗辩，如原告未能证明自己已为给付或给付之提出，法院有两种处理方法：一是判决原告败诉，待其自己为给付后再提起诉讼。二是直接做同时或有先后顺序的交换给付的判决。二者相比，后者有便捷诉讼，减少诉累的功效，为德、日的立法或判例所采。如德国民法典第322条第一项规定：“当事人一方因双务合同自己应受领的给付提起诉讼时，另一方当事人主张在履行对待给付之前拒绝履行自己的给付的权利的，其主张仅有使法院判决对方当事人履行同时给付的效力。”
但是对于交换判决的合理性，有学者根据民事诉讼中的辩论主义原理，提出异议并认为：凡是当事人未声明之事项，法院不得加以裁判。若被告在诉讼中仅主张同时履行抗辩，未提出要求对待给付的反诉，法院径行作出同时履行或先后履行的判决属于诉外裁判，是有违法理的。但是也有学者和判例的见解认为，法院为同时履行之判决是基于双务合同中对待给付之间的牵连性以及同时履行抗辩权的功能，是双务合同固有属性决定的，不必基于当事人之请求，以求便利。
笔者认为，德国民法典、日本民法典以及台湾判例上的成例均有“同时履行判决”或“交换给付判决”之做法，这样就在立法层面将同时履行抗辩权的功能得以充分发挥。而目前我国现有诉讼法的框架决定了法官还难以采取这样的做法。因此，在此类案件的审理中，比较可行的做法是法官可以通过释明权的行使与当事人进行沟通，并赋予被告选择权。当法官认定被告提出的同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权成立后，应当先向被告释明，问其是否要求对方为对待给付，若其要求，则告知其应及时提起反诉；若其明确不要求，则应驳回原告的起诉。当然，这种做法较“同时履行判决”或“交换给付判决”不甚经济，今后可以通过立法或司法解释的办法予以解决。
[附录]
作者：秦嬿，法学硕士，民四庭书记员
裁判文书：上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民四(商)终字第23号民事调解书
合议庭：马全耀(审判长)汤征宇(承办法官)庄龙平
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