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律师办理刑事案件指南

2018-11-17  天长地久...

一、辩护立场

在刑事诉讼中为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务,维护和主张其诉讼权利和其他合法权益,为他们进行最有利的抗辩。

二、辩护方法

1、要求审判案件的法院和法院是依法获得审判权的,是公正和中立的,必须贯彻无罪推定原则,必须排除干扰,独立审判,否则可以提出管辖异议或回避申请。

2、反驳公诉方的证据不能充分证明指控,不能排除合理怀疑。

3、反驳公诉方的证据不合法、要求法定将非法证据排除,使之不能作为证明案件事实的依据。

4、提出证明证明犯罪人没有或不可能实施犯罪。

5、提供证据证明其他人实施了被指控的犯罪,或者提供能够证明是其他人实施犯罪的线索。

6、被告人虽有罪,但论证案件事实中存在对被告人从轻、减轻、免除刑事责任的情形。

三、刑辩律师的形象

1、忠于委托人

2、坚守程序正义

3、坦诚面对法庭

4、理性抗辩

会见

一、会见应携带的文件及证件

1、委托人签署的授权委托书或法律援助公函

2、律所事务所开具的介绍信

3、律师执业证

4、危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件须持有《许可会见决定书》

二、律师自我介绍

告知可以解答法律咨询,代理申诉、控告、申请变更强制措施

三、向犯罪嫌疑人了解案情

1、询问犯罪嫌疑人的自然情况

2、是否知道自己被拘留(或被逮捕)的罪名,是否知道这一罪名和自己的什么行为有关

3、是否参与以及怎样参与了与罪名有关的案件

4、如果承认有罪,陈述参与定罪量刑的主要事实和情节

5、如果认为无罪,陈述无罪的辩解

6、侦查机关是否已经对其进行了讯问,了解讯问情况

7、是否签署了被采取强制措施的法律手续

8、被采取强制措施后,其人身权利及诉讼权利是否受到了侵犯

9、其他需要了解的情况

四、为犯罪嫌疑人提供法律咨询

1、有关强制措施的条件、案件办理期限,适用程序的法律规定

2、有关要求侦查、检察和审判人员回避的规定

3、刑事案件侦查管辖的法律规定

4、嫌疑人对侦查人员的提供要如实回答,对与本案无关的问题可以拒绝回答

5、侦查人员不得强迫嫌疑人自证其罪

6、在接受司法机关讯问的过程中,有权要求正常的饮食和必要的休息时间

7、除指认现场外,有权要求所有讯问必须在看守所进行

8、嫌疑人有要求自行书写供述的权利,对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、改正的权利,以及确认笔录无误后应当签字的义务。

9、嫌疑人享有侦查机关应当将用作证据的鉴定意见向其告知的权利,以及可以申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。

10、嫌疑人享有辩护权

11、对于办案人员的非法行为,嫌疑人享有申诉权、控告权

12、刑罚关于犯罪嫌疑人所涉罪名的规定

13、刑罚关于自首、立功以及其他相关规定

五、确认授权书:放在“了解案情”和“法律咨询”之后

六、制作会见笔录

七、适当传递亲情

八、会见中的注意事项:

1、不传递物品

2、不借用通讯工具

3、遵守羁押场所的其他规定

侦查阶段

一、律师可以收集的三种证据(应当及时告知侦查机关)

1、犯罪嫌疑人不在场的证据

2、未达到刑事责任年龄的证据:《最高人民法院研究室关于如何认定被告人犯罪时年龄问题的答复》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院关于“骨龄鉴定能否作为确定刑事责任年龄证据使用”的批复》

3、依法不负刑事责任的精神病人的证据

二、调查取证中的风险防控

1、辩护律师调查取证,应当持有律师事务所介绍信并出示律师证,调查取证时,一般由两名以上律师进行。

2、对证人的调查笔录,应当载明调查的律师姓名、被调查人的姓名和自然情况,载明调查的时间和地点;应载明律师有律师身份的介绍信,律师对证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明。

3、询问证人时,要记录证人是否愿意接受律师的调查;询问其是否已经接受过司法机关的调查;如果没有接受过司法机关的调查,应让其陈述有关事实;如果已经接受过司法机关的调查,要求其先陈述先前的证词内容;如果向律师陈述的事实和其此前向司法机关陈述的不一样,要求其详细说明理由,要求证人在笔录上逐页签字确认其真实性。

4、在制作笔录时,最好进行同步录音录像。

5、在对多个证人进行调查取证时,应该分别进行。

6、不要对证人许诺或实际给付报酬

7、询问证人时,要确认其是否愿意向司法机关作证,如其回答不愿意,则这个调查没有实际意义,如其回答愿意,则通知侦查机关、审查起诉机关向其调取证据,或者通过法院传唤使其出庭作证。

8、辩护律师收集物证、书证、视听资料和电子数据等证据,要仿照侦查机关提取这类证据的程序,向证据原持有人制作提取笔录,制作提取清单,列明所提取证据的名称和数量,注明证据是原件还是复印件,由证据原持有人签字确认;物证原件可以提取的,应当对物证当场拍照,将物证照片记载于提取清单上以说明物证;如物证无法提取,则不仅要对物证拍照,还应当当场对提取物证的过程进行录像,将照片及录像视频资料作为证据记载于物证提取清单上;提取视听视频资料及电子数据的,提取过程也应该进行录音录像,当场封存资料或数据载体,由证据持有人在封口处签名按手印确认。

三、为被羁押的人申请取保候审

1、适用条件:

(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的

(2)可能判处有期徒刑以上刑罚、采取取保候审不致发生社会危害性的

(3)嫌疑人患有严重疾病的、生活不能自理,采取取保候审不致发生社会危害性的

(4)嫌疑人是正在怀孕或者哺乳自己婴儿的,采取取保候审不致发生社会危害性的

(5)侦查机关对犯罪嫌疑人拘留或逮捕的,羁押期限已经届满,案件尚未办结的

2、递交取保候审申请书

四、为被逮捕的嫌疑人申辩没有羁押的必要性

1、适用条件:

(1)没有可能实施新的犯罪

(2)没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险性

(3)没有可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的

(4)没有可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的

(5)不会自杀或逃跑

五、代理申诉

1、行为不构成犯罪

2、属于刑事诉讼法第十五条规定的不追究刑事责任的情况

3、侦查机关确定的罪名不适当

六、代理控告

1、酷刑逼供嫌疑人,以威胁、强制或其他方式强迫犯罪嫌疑人自证其罪

2、强制措施法定期限届满不予释放或变更

3、对与案件无关的财产采取查封、扣押、冻结等措施

4、应当退还保证金而不退还

5、应当解除查封、扣押、冻结不解除

6、贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物

7、侦查机关管辖不当

8、侦查人员应回避未回避

9、其他可以控告的情形

七、侦查阶段的辩护重点(一般而言,辩护律师有机会在侦查阶段发表辩护意见的案件,其事实可能比较清楚,法律关系相对简单)

1、提出对嫌疑人有利的事实和情节,促使侦查机关终止对案件侦查

2、通过法律论证阐述嫌疑人涉嫌的罪名不是拘留或逮捕通知书上的重罪,而是一个较轻的罪名,甚至不构成犯罪

审查起诉阶段

一、案卷材料包括

1、案件程序及说明类材料,如案件来源、立案审批、立案决定书、抓捕说明、拘留证、提请逮捕决定书、逮捕证、羁押期限延长通知书、提押文书、涉案财产查封、冻结、扣押清单、辩护律师在侦查阶段提出的辩护意见等

2、案件证据类材料,证明嫌疑人有罪、最轻或者无罪的各项证据材料的复印件或照片,作为量刑情节的证据材料

3、侦查结论性文件《起诉意见书》、《起诉意见书》要写明犯罪嫌疑人的身份、年龄、犯罪事实、侦查机关认定的犯罪性质和罪名、认罪态度,在共同犯罪中,还要写明每个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用、具体罪责等

二、阅卷方法

1、程序性梳理案件材料,编制证据材料索引表

2、重要事项的证明内容对照表

3、阅卷摘要:

(1)嫌疑人的自然情况(对于有些特殊主体的犯罪尤其重要,如青少年犯罪、不能完全控制自己行为能力的精神病人犯罪、贪污、职务犯罪。

(2)嫌疑人被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段等;

(3)“犯罪”行为的起因

(4)嫌疑人是如何引发或介入“犯罪”行为的

(5)“犯罪”行为的具体发生过程

(6)犯罪嫌疑人和其他人(包括受害人)的互动关系

(7)“犯罪”后果是如何发生的

(8)犯罪时如何被发觉的

(9)嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料

(10)证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况

(11)被害人的基本情况

(12)侦查、审查起诉阶段的各种法律手续和诉讼文书是否合法、齐备

(13)技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定意见及其理由

(14)同案嫌疑人的有关情况、嫌疑人的供述

(15)有关证据的客观性、关联性和合法性,证据之间及证据本身的矛盾与疑点

(16)相关证据能否证明起诉书所指控的犯罪事实及期刊,有无矛盾与疑点

(17)其他与案件有关的材料

4、对案卷材料提出质疑

首先,从一个公诉人的角度,用顺向思维的方式归纳案件材料中对嫌疑人所有不利之处,一一列明;再从辩护人的角度,用逆向思维的方式寻找对嫌疑人有利之处,同样一一列明;其次,面对有利之处和不利之处的矛盾,在公诉人的角度如何解释,在辩护人的角度如何解释;再次,从第三者的角度看,这些解释那一方的说服力更强,说服力不强一方的缺陷在哪里。然后,再次寻找对嫌疑人不利之处和有利之处,将这样的思考过程持续下去。在这种不停的换位思考中,聪慧的律师正是在不停地提问和回答,从而最终过滤出对嫌疑人最有利的辩护理由,选择到最恰当的辩护策略。

三、会见犯罪嫌疑人

1、向犯罪嫌疑人询问案情、制作会见笔录,并交嫌疑人确认无误后签字确认。

(1)犯罪嫌疑人的自然情况

(2)是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件

(3)如果承认有罪,陈述涉及定罪量刑的主要事实和情节

(4)在共同犯罪中的作用,具体包括:犯意的提出、犯罪目标的确定、工具的选择、人员组织、行为实施、危害后果的形成

(5)如何归案,是否有自首情节

(6)有无检索揭发

(7)如果认为无罪,陈述无罪的辩解

(8)被采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法

(9)被采取强制措施后,其人身权利和诉讼权利是否受到侵害

(10)有无控告和申诉

(11)其他需要了解的情况

2、向嫌疑人核实证据

所谓“向嫌疑人核实证据”,就是辩护律师向嫌疑人展示其当时能够以合法方式获得的证据,包括从人民检察院复制的案卷材料,也包括辩护律师自行调查取证获取的证据材料,并讯问嫌疑人证据及其所证明内容是否属实,并听取其辩解意见的过程。

四、审查起诉阶段的调查取证

1、法律依据:《刑事诉讼法》第四十条、第一百六十条

需要携带律师事务所介绍信、出示律师执业证,需要征得本人同意,一般应由二人共同进行

2、调查取证的主要方法

(1)讯问证人

应当考虑该人是否精神上有缺陷或过于年幼、一直不能正确表达;2、该人是否是事件的亲历者,亲眼看见、亲身听见事件

(2)询问受害人或其亲属及受害人提供的证人

需要具备两个前提条件:得到检察机关的许可;征得被害人或其近亲属、被害人提供的证人的同意

(3)咨询专家

围绕如下问题:

【1】鉴定人所在机构有鉴定资质吗?鉴定人有鉴定资格吗?

【2】专家对鉴定人所在机构及鉴定人的业务评价,鉴定人在该领域里的学术成果?

【3】就案件所涉鉴定事项而言,规范的操作程序应该是怎样?有行业标准吗?涉案的鉴定意见其作出的程序是否符合一般的规范?形式要件是否完备

【4】检材来源是否真实,其提取、储存、运输过程是否符合规范?不符合规范导致的可能结果是什么?

【5】鉴定人所用的鉴定的方法是否科学合理,是否还存在其他的鉴定方法?

【6】鉴定的过程或结论性意见是否有疑点?对此疑点能否合理解释?

【7】鉴定的结论性意见是否唯一,是否能排除其他可能性?

(4)勘查现场

如有可能,办理刑事案件的律师最好对案件现场做一个勘查,这样做并不在于一定能获得多少具体的有价值的证据,而在于去感悟特定的现场、特定的时间,一个特定的人可能作出的某种具体行为,这或许对于激发辩护灵感是有帮助的。

3、调查取证的方向

1、寻找直接有利于被告人的证据

这些证据包括嫌疑人主体方面(年龄或精神因素是限制行为能力者),不具备某些犯罪的法定年龄,不具备某些犯罪的特定主体要求,主观不具备犯罪故意,不具备犯罪目的,有不在场的证据,具备作案时间的证据,有正当防卫、紧急避险或意外时间的证据,有减轻(或从轻处罚情节)的证据。

2、寻找否定或对抗侦查证据的证据

(1)否定侦查证据效力的证据

是指能证明侦查证据(特别是关键证据)来源不合法(非法取证),证据内容不真实(证人提供伪证,书证并非原始文件,甚至是伪造的,视听资料是剪辑伪造的,鉴定人做虚假鉴定等),或与案件事实没有关联性

(2)对抗侦查证据证明力的证据

4、申请检查院收集、调取证据

五、向检察院提交辩护意见

1、审查起诉阶段辩护的特点

中间性质的辩护,它的作用更多地在于削减乃至化解指控的严厉性

2、争取检察院作出不起诉决定

3、争取检察院起诉时变更罪名或改变案件定性

庭前阶段

一、到法院查阅卷宗材料

1、向法院递交委托手续:授权委托书、所函、律师证复印件

2、法院审判阶段阅卷的特点:

(1)法院接受的材料量要大于侦查机关移送的材料

(2)针对补充的证据,律师要特别关注补充证据的证明目的,恰恰体现出检方的某种担心,对于确定辩护思路有帮助

二、会见被告人确定辩护方向

1、讨论被指控的犯罪事实,重点了解

(1)核实被告人的身份及其收到起诉书的时间

(2)确定被告人是否承认起诉书指控的罪名

(3)指控的事实、情节、动机、目的是否清楚、准确

(4)在共同犯罪中的作用,具体包括:犯意的提出,犯罪目标的确定,工具的选择、人员组织、行为实施、危害后果的形成

(5)起诉书指控的从重情节是否存在

(6)被告人关于无罪辩解的理由

(7)有无从轻、减轻、免于处罚的事实、情节、线索

(8)如何归案,有无自首情节

(9)有无检举揭发

(10)是否有立功表现

(11)是否有超期羁押及合法权益受到伤害情况

2、确定辩护方向:辩护律师的提出的辩护方向只是一个专业的意见,一定要征得被告人及其家属的明确同意。

3、介绍庭审程序:

在开庭前两三天再次会见被告人一次,除了最后一次梳理案件及辩护方向外,还应向被告人尽可能详细介绍法庭的布局,法官的衣着,法警的站位,重点要介绍一审开庭审判的全部程序,在各个审判程序阶段,被告人将享有的诉讼权利和义务等,使得被告人事先了解审判环境和梳理审判程序,以减轻真正开庭时的不安和恐慌。

三、选择辩护策略

1、案件事实辩护(主要辩护方法)

(1)不符合犯罪构成要件的辩护:陈述或证明被告不具有法定的犯罪主体要件;陈述或证明被告人主观上不具备犯罪故意或犯罪目的(实践中一般很难成功);陈述或证明被告人客观上未实施犯罪行为;陈述或证明不具备某些犯罪构成要件所要求的犯罪目的和犯罪后果。

(2)阻却违法性事由辩护

(3)情节辩护

2、证据不足辩护

(1)“孤证”不能定罪:孤证最突出的形式是犯罪人或被告人的口供

(2)排除不真实、与案件无关联的证据

(3)证据不能构成证据链不能定案

(4)证据不充分不能定案:控辩证据相冲突控方证据不能否定辩方证据;控方证据不能排除合理怀疑

3、程序性辩护-非法证据排除

(1)法律依据:2012年修订《刑事诉讼法》第54条、57条、58条

(2)当被告人向辩护律师陈述其受到刑讯逼供后,律师应该向被告人了解是否记得每次提讯的时间、时长、地点、侦查人员姓名、是否有同步录音录像、讯问内容、受到刑讯的主要方式、伤痕印迹等;应该向羁押场所了解被告人解押送来时身体情况,是否受伤,了解侦查机关每次提讯、交接人员的记录、讯问的地点,时间及时长等,也可到驻监舍检察机构了解被告人是否投诉过刑讯逼供现行,并将资料和线索提供给法院。辩护律师还可以要求查看讯问同步录音录像,要求涉嫌刑讯逼供的侦查人员出庭,向其了解讯问过程,辩护律师也可以申请人民法院对被告人自述的受到刑讯逼供的伤痕进行鉴定,查明伤痕形成的原因和时间。

(3)程序性辩护和实体性辩护的结合

一个内心确认被告人确实受到刑讯逼供被迫承认并不曾犯下罪过的律师,应该全面考虑程序性辩护和各种实体性辩护方法的结合,特别要致力于切断其他证据和案件事实表面联系,从而凸显犯罪嫌疑人有罪供述成为“孤证”,只有这样,才能为被告人争取有利的判决。

4、法律适用辩护

(1)非罪辩护:辩护律师根据罪刑法定原则提出被告人的行为并不符合公诉机关指控罪名的具体法律规定,被告人的行为不构成犯罪。

(2)轻罪辩护

四、庭前会议

1、程序议题

(1)管辖权异议

(2)申请回避

(3)申请不公开审理

(4)协商开庭时间:在开庭前三日内收到出庭通知的,有权要求法院更改开庭时间。

(5)申请适用简易程序:对于被告人认罪、事实清楚、证据充分的案件,辩护律师征得当事人同意的情况下,可以在庭前会议上向法庭提出适用简易程序审理的申请。

2、实体议题

(1)提交证据

(2)申请调取已经收集的能证明被告人无罪或罪轻的证据

(3)申请证人、鉴定人、有专门知识的人出庭,提交名单

(4)申请排除非法证据

(5)对证据材料的意见

(6)是否和解

五、出席法庭的注意事项

1、提前到达法庭 2、注意出庭时衣物饰 3、布置辩护席、放置资料

一审程序

一、法庭中询问被告人

1、法庭询问的目的:基于让审判者了解案情的考虑,在开庭审理的前段,引导被告人自己将一个细节清晰、合情合理又合法、重点突出的案情古时讲述给审判者听,这是辩护律师将案件信息有计划地传递给审判者的过程。

2、法庭询问的内容:围绕着辩护主张展开,引导被告人提供信息

3、法庭询问的方法:

(1)简短开放性的提问

(2)提示性提问

(3)是或不是提问

(4)渐进式提问

4、法庭询问的注意事项

(1)仔细聆听公诉人的讯问并适时反对

(2)辩护律师应该语气平和地讯问被告人

(3)不要问不知道答案的问题

(4)不要帮助被告人欺骗法庭

(5)不要重复公诉人的问题

(6)如何应对公诉人的反对:对于诱导式提问,如果是己方证人询问时使用,确实不时妥当,因为这是诱供的形式,但对于对方证人,则是揭示其证言虚假的方式,世界各国一般都是鼓励的。

二、对公诉方言词证据的质证

1、对被告人庭前供述的质证

着力于两个方面:第一,被告人庭前有罪供述形成的原因,是否存在非法取证的问题?;第二,被告人庭前有罪供述是否有其他证据(如物证、书证、勘验笔录、鉴定意见、其他证人证言等)可以印证?

(1)被告人供述的取证合法性审查

向被告人问清楚每次讯问的场所、时间和讯问的侦查人员,了解每次讯问的提讯记录,查看看守所的身体检察记录,查看被告人自述的伤痕,以此作为线索,要求对收集证据的合法性具有举证义务的公诉人证明侦查机关取证合法。

对于可能判处无期徒刑以上刑罚的案件以及人民检察院自侦的刑事案件,辩护律师有权要求查看所有讯问同步录音录像,查看讯问地点是否在看守所以及其他法定的讯问场所,讯问的起止时间等是否和看守所保留的提讯时间大致吻合,如果有可疑的地方,如录音录像开始的时间大幅度万余将被告人提出时间,讯问人员语言粗鲁、行为有威胁性,被告人表情不自然、疲惫、痛苦、恐惧等,同步录音录像被剪辑,公诉人必须作出合理解释。

必要时候辩护律师可以申请由被告指证刑讯的侦查人员出庭接受询问。

(2)对被告人供述内容真实性的审查

2、对公诉方不出庭证人证言的质证

(1)证据的形式要件是否合法

(2)证人证言是否和待证案件事实有联系

(3)证人证言是否和一般人共同知晓的常识性事实或通过科学原理可以推断出的事实矛盾

(4)证人证言是否和经有效裁判确认的并且未经审判监督程序重新审判的事实矛盾

(5)如果证人有多份笔录,这多份笔录之间是否有矛盾

(6)如果有多个证人,这多个证人之间是否有矛盾

(7)证人证言是否和本案其他证据证明的事项有矛盾

(8)证人证言是否时本案中的孤证

3、对公诉方出庭证人的质证

对于证人证言对案件定罪量刑有重大影响的案件,辩护律师应该向人民法院提出让关键证人出庭作证。

(1)充分准备,了解证人背景

【1】调查证人与案件事实的关系,证人与被告人、被害人的关系,以及这种关系对证人提供证词的影响

【2】调查证人生理上、精神上是否有缺陷,以及这种缺陷对证人提供证词的影响

【3】调查证人的感知力、记忆力和表达力,以及这种能力对证人提供证词的影响

【4】调查证人是否受到外界干扰,以及这种干扰对证人提供证词的影响

【5】如果该证人重复其在书面证词中的说法,是否已经准备好了质疑其可信性的观点和问题

(2)询问令证人陷入矛盾的问题

由于公诉方证人不可能对辩护采取合作态度,为避免证人不受控制地回答问题,辩护律师对证人询问不要提开放性的问题,最佳的询问方法时提出“是或不是问题”,让证人在给定的事项中进行选择,如果该证人证言确有漏洞或矛盾,通过这样的询问才有可能将其揭示出来。

(3)询问令证人出错的问题

三、对公诉方物证、书证的质证

1、对物证的质证

(1)物证是否真实,如果原件带至法庭有困难,应该是对原件所拍摄的照片

(2)物证是否与本案有关,是否能够证明案件待征事实

(3)物证是否是孤证,是否能与其他证据相互印证

(4)取得物证的程序是否合法,来历不明的物证一定要排除

2、对书证的质证

(1)书证的来源及是否为原件

(2)书证的真伪

(3)书证是否与本案有关,其内容能否证明本案待征事实

(4)书证是否孤证,是否与其他证据能相互印证

(5)取得书证的程序是否合法

四、对公诉方其他证据的质证

1、对鉴定人及鉴定意见的质证

对于公诉方提出的鉴定意见,根据《刑事诉讼法》第187条的规定,辩护律师应该提出要求鉴定人出庭作证。

(1)鉴定人是否具备鉴定资格:《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条

(2)鉴定意见的形式:是否合法,内容是否完整、准确,鉴定人及其所在机构是否签字确认,鉴定意见中是否含有保留意见

(3)鉴定人与被告人、被害人是否存在利害关系

(4)鉴定是否受到外界的干扰和影响

(5)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,与相关提取笔录、扣押物品物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠

(6)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合相关专业的检验鉴定规程和技术方法要求

(7)鉴定意见与案件事实是否关联,和其他证据能否相互印证

(8)辩护律师可以根据《刑事诉讼法》第192条第2款的规定,申请法庭通知有关专业领域的专家对该鉴定意见进行技术评析

2、对视听资料的质证

(1)视听资料收集的程序是否合法,特别要注意对于监听、件事的录音、录像,一定要按照《中华人民共和国安全法》和《中华人民共和国警察法》的规定,经过严格的批准手续才能采用这种手段,否则就不能作为认定案件事实的证据

(2)视听资料制作人或持有人的身份、制作时间、地点和周围的环境是否明确,是否对所要证明的事项产生影响

(3)视听资料的内容和所要证明的问题是否相关

(4)视听资料有无剪辑、增加、删改、辩解等伪造、变造情形

(5)视听资料是否是证明案件事实的孤证,能否与其他证据相互印证

3、对电子数据的质证

(1)是否随原始存储介质移送,在原始存储介质无法封存、不便搬运时,提取、复制电子数据是否两人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放何处的文字说明及签字确认

(2)收集程序、方式方法是否符合法律和有关技术规范,是否附有相关提取笔录或清单,并经侦查人员、电子数据持有人签名

(3)电子数据是否有剪辑、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形

(4)电子数据与案件事实是否具有关联性,有关联性的电子数据是否收集齐全

(5)电子数据的内容是否真实,是否可以和本案其他证据相互印证

4、对勘验、检查、侦查实验等笔录的质证

(1)勘验、检验是否依法进行,笔录的制作是否符合法律规定,勘验、检验人员和见证人是否签字或者盖章

(2)辨认不再侦查人员主持下进行,或者辨认前使辨认人见到辨认对象的,或者辨认活动没有个别进行的,或者辨认对象没有混杂在其他具有类似特征的其他对象中,或者辨认中给辨认人明显暗示的,辨认笔录不得作为定案依据

(3)侦查实验的条件与案件事实发生的条件有明显差异的,侦查实验笔录不得作为定案依据

五、提出辩护方的证据

1、辩护方证据的意义

对公诉方提出有价值的质疑,以期望这些质疑使得公诉方的证据不能做到明确充分地证明被告人犯罪,从而成功地完成无罪辩护

2、辩护证据的种类

(1)直接能够证明被告人无罪的证据:无行为能力(或限制行为能力)的证据;不具备特定犯罪主体身份的证据;不在现场的证据;无作案时间的证据;正当防卫证据;紧急避险证据;意外事件证据

(2)否定公诉方证据法律效力或对抗公诉方证据证明力的证据:否定公诉方证据合法性的证据,否定公诉方证据真实性的证据,否定公诉方证据关联性的证据,对抗公诉方证据证明力的证据

3、提交辩护证据的注意事项

(1)向法庭提交有关单位或个人的证据材料或书面证人证言时,要同时提供他们书面同意作证的文件

(2)向法庭提交被害人或近亲属出具的书面证词时,不仅要同时提交他们同意作证的书面承诺,还要有人民检察院或人民法院许可律师调查的文书

(3)所有的调查取证最好两人以上进行,并在调查笔录上签字

(4)只要条件许可,在征得证人书面同意的情况下,对取证的过程录音录像,对该音像资料随附辩护证据一并提交法庭

(5)在可能的情况下,请公证人员对取证过程进行公证,在向法庭提交辩护证据时一并提交公证文件

(6)对于提交的书证或者物证,一定要确保原件的真实性以免被质疑

六、法庭辩护

1、识别法庭辩论焦点(无罪辩护律师工作重点)

控方常见的薄弱环节有:【1】行为主体不符,如因年龄、精神状态或身份职务等因素,不具备特定犯罪的主体要求;【2】有罪证据不足,不能排除合理怀疑,不能得出唯一结论(如不能排除他人的作案可能,或不能排除行为本身的合法性,或其他可能性;【3】公诉方不能否定辩护方证据的有效性,而辩护方证据能证明被告人无罪(如不在现场证据,或无作案时间证据,或其他证据);【4】存在阻却违法的法定事由,如正当防卫等;【5】法律适用错误

2、组织法庭辩护内容

3、辩护发言中的技巧

(1)语言要简洁、思路要清晰

(2)准备辩护提纲

(3)辩护律师的音量、语调和语速在阐述其辩护意见时都会给裁判者留下不同的印象

(4)真诚率性,有真实感情

七、书面辩护意见的撰写

1、书面辩护意见的重要性:有助于法官全面了解辩护意见

2、书面辩护意见的内容和结构

二审程序

一、代为提起上诉

二、查阅卷宗和分析一审判决

1、到二审法院阅卷

2、分析一审判决书的错误

(1)一审审判程序是否违法,包括一审法院是否有管辖权,是否按法律规定送达诉讼文书,是否有超审羁押上诉人,是否有应回避而未回避,是否有未经质证的证据作为认定事实的依据,是否有应公开审理而应不公开审理或应不公开审理而公开审理,是否有剥夺或变相剥夺上诉人辩护权利等各种情形

(2)起诉书认定的罪名和事实与一审判决书认定的罪名和事实是否相符,如果不相符合,一审判决书阐述的原因时什么

(3)一审公诉方证人证言以及其他各项证据之间是否构成证据链,是否能做到认定事实清楚,能够唯一地证明与上诉人有关的犯罪指控成立;

(4)侦查、检查机关提交的证据是否合法、真实、有证明力,对不合法的证据,一审法院是否采纳

(5)一审判决作为重要证据的鉴定意见,二审辩护律师是否能有利进行充分分析,是否需要征询有关方面专家的意见

(6)一审判决是否存在“孤证定案”的情形,这里既包括孤证确定案件事实,也包括孤证确定案件事实中的某一个方面的情形

(7)一审中,公诉意见的核心是什么,上诉人的自我辩解理由是什么,其辩护律师的辩护意见是什么,和一审公诉人之间的争论焦点是什么,对于控辩双方的意见,法院如何采纳,采纳的理由是什么

(8)公诉方移交的证据材料中,是否包含有利于上诉人的证据材料

(9)一审判决适用法律是否正确,定罪量刑是否适当

三、开庭审理

1、开庭审理的情形

《刑诉法》第223条及相关司法解释规定下列案件应当开庭审理:

(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件

(2)被告人被判处死刑的案件

(3)检察院提起抗诉的案件

(4)出现新的事实和证据,可能影响定罪量刑的案件

(5)其他应当开庭审理的案件

2、二审案件开庭审理的程序

除参照第一审审理程序外,还应当按照下列规则进行:

(1)第二审人民法院审理案件,可以在本院审理,也可以到案发地或原审法院所在地进行

(2)法庭调查阶段,在一名审判人员宣读第一审判决书后,被告人上诉的案件,先后有上诉人陈述上诉理由,辩护律师陈述其上诉意见,检察院陈述其答辩意见;检察院抗诉的案件,先由检察员陈述抗诉理由,然后由一审被告人和其辩护律师陈述答辩意见,法庭调查的重点是针对上述或抗诉的理由,全面查清事实,核实证据

(3)法庭调查阶段,若检察员或辩护律师申请出示、宣读、播放第一审审理期间已经移交给人民法院的证据的,法庭应当指示法警出示、播放有关证据、准许申请人宣读

(4)若检察员、上诉人及其辩护人对鉴定意见有异议,认为鉴定程序违法规定或者鉴定意见存在明显疑点,或检察员、上诉人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议,认为该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响,检察员、上诉人、辩护律师申请法院通知证人、鉴定人、被害人出庭作证的,第二审人民法院应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证

(5)法庭辩论阶段,上诉案件,先由上诉人、辩护律师发言,再由检察员发言;抗诉案件或者抗诉又有上诉的,先由检察员发言,再由一审被告人、辩护律师发言

(6)共同犯罪案件中,没有提出上诉的和没有对其他判决提出抗诉的第一审被告人,应当参加法庭调查,并有权参加法庭辩论

罪轻辩护

一、法定及酌定的轻罪情节

1、自首及认定(《刑法》第六十七条)

(1)一般自首的认定:

【1】被告人在犯罪后自动投案

【2】如实供述自己的罪行

(2)准自首的认定

【1】主体只能是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯

【2】如实供述司法机关还没有掌握的本人其他罪行,该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行

2、立功及认定(《刑法》第六十八条)

(1)到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪意外的其他罪名,经查证属实;

(2)提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实的

(3)阻止他人犯罪活动的

(4)协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)

(5)具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认为有立功表现

3、被告人认罪

法律依据:《刑事诉讼法》第二百零八条至二百一十五条,《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”若干意见(试行)》、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》

二、几种常见的罪轻辩护方法

1、刑事责任能力辩护

(1)刑事责任年龄

(2)精神病人刑事责任能力

(3)又聋又哑的人和盲人的刑事责任能力

2、主观恶性辩护

(1)防卫过当、假象防卫或避险过当

(2)出于义愤惩治严重违法者的犯罪

(3)犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止

(4)初犯、平常学习、工作表现良好,此种辩护方法在轻罪中比较有效

(5)因民事纠纷等偶发时间刺激下的激情犯罪或突发性犯罪

(6)被教唆犯罪

3、过失犯罪辩护

(1)既有过失又有故意的犯罪:第一百一十五条的失火罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪等,第一百一十九条过失破坏交通工具罪,第一百二十四条的过失损害交通点事设施、公用电信设施罪,第二百三十三条的过失致人死亡罪,第二百三十五条的过失致人重伤罪,第三百二十四条过失损毁文物罪,第三百七十条过失提供不合格武器装备罪,第三百九十八条过失泄露国家秘密罪,第四百三十二条过失泄露军事秘密罪等

(2)只能是过失犯罪的:交通肇事罪,工程重大安全事故罪、渎职罪

4、单位犯罪辩护

5、轻罪辩护:被告人虽然实施了所指控的犯罪行为,但律师辩护认为该行为所触犯的罪名不是公诉方指控的刑罚较重的罪名,而是一个刑罚相对较轻的罪名。

6、因果关系辩护

7、犯罪作用与地位辩护

8、受害人过错辩护

9、认罪悔罪态度辩护

三、量刑辩护

1、研究个案中的“量刑基准”,这要求辩护律师对全国范围内同类有典型意义的案件判处结果要跟踪了解,以提出恰如其分的量刑基准建议;

2、反驳控方提出的加重处罚量刑情节,发掘案件事实中已经存在的量刑情节,协助被告人积极促成诉讼中的量刑情节

3、鉴于法定情节公诉人一般都会提及,辩护律师对于酌定情节对个案的影响要重点研究,如主观恶性大小、激情犯罪、社会危害程度、悔罪表现、退赔、退赃、受害人及家属的谅解、案发环境等

4、最终的量刑建议要有一定的幅度

死刑案件办理

一、这里的死刑案件,特指在一审和二审时已经判处死刑并理解执行的案件中,律师如何通过二审程序或死刑复核程序挽救当事人的生命

二、死刑案件常用辩护方法

1、证据辩护

2、法律性质辩护

3、法定从轻辩护

4、酌定从轻辩护

5、刑事政策辩护

6、死缓辩护

7、人道主义辩护

8、排除舆论干扰辩护

9、对比其他同类案件量刑辩护

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