最高院：挂靠情形下实际施工人不能依据《建设工程施工合同纠纷解释》

裁判要旨

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。建邦地基公司是以博川岩土公司名义进行，其与博川岩土公司仅存在挂靠关系。本案建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司。因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

案件索引

《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》【（2017）最高法民申3613号】

案情简介

建邦地基公司申请再审认为：

（1）建邦地基公司与博川岩土公司属于挂靠关系，建邦地基公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川岩土公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。案涉工程均由建邦地基公司独立完成，中冶集团公司已付工程款最终也流向了建邦地基公司，案涉工程款403万元应当支付给建邦地基公司。

（2）本案为挂靠法律关系，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和第二条的规定，建邦地基公司是案涉建设工程的实际施工人，有权要求中冶集团公司支付工程款。二审判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于非法转包和违法分包的规定错误。

故请求：中冶集团公司支付建邦地基公司工程款403万元。

争议焦点

挂靠情形下实际施工人可否越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款？

裁判意见

最高院认为：建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。