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作者：吴鑫磊，任职于某国有商业银行，从事法律工作 小编在网上看到个有趣的段子，据说出自冯梦龙的《笑府》： 凤凰生日，所有的鸟都前来祝贺。只有蝙蝠没来。凤凰责问它说：“你屈居于我之下，为什么如此骄傲呢？”蝙蝠说：“我有脚，属于兽类，凭什么要祝贺你？”一天， 麒麟生日，蝙蝠也没有去。麒麟也责问它。蝙蝠说：“我有翅膀，属于飞禽，凭什么向你祝贺？”后来麒麟和凤凰见了面，说到蝙蝠的事，相互感叹说：“现在这世界上风气恶劣，偏偏有一个这样不禽不兽的家伙，真拿它没办法。” 在法律圈里也有一种性质有些“暧昧”的法律关系，它以保险为名，行担保之实，有人说它是保证，也有人说它是保险，还有人表示一脸懵逼，它就是保证保险。 小编才疏学浅，对于保证保险的理解并不深刻，没法将其说清说透，今日不揣浅陋，站在银行的角度，打算掰扯掰扯保证保险的几个相关问题，供银行的朋友们今后接受保证保险增信时参考。 1、保证保险：不是保证是保险 保监会《信用保证保险业务监管暂行办法》（保监财险[2017]180号）第二条规定：“本办法所称信用保证保险，是指以信用风险为保险标的的保险，分为信用保险（出口信用保险除外）和保证保险。信用保险的投保人、被保险人为权利人；保证保险的投保人为义务人、被保险人为权利人。” 根据上述定义，保证保险属于保险当无疑义。话说回来，如果不属于保险，也轮不到保监会来定义。不过，自保证保险诞生之始，应如何对其定性，理论界和实务界却一直存在广泛讨论。即使是最高人民法院，对于保证保险的认识也有一个变化的过程。 1.1.保证保险属于保证 在《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于<中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告>的复函》（2000年8月28日[1999]经监字第266号）中，最高院指出： “保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。” 在中国平安保险(集团)股份有限公司与中国建设银行营业部等借款及保证保险合同纠纷上诉案[(2004)民二终字第38号]中，最高院认为： “本案系借款及保证保险合同纠纷。在三方当事人订立的《销售协议》、《附加协议》中均载明了平安保险对三九公司的贷款本金、利息及可能发生的罚息承担保证责任的意愿；且在《分期付款购车保险单》中，平安保险将该项保证责任明确在192972669元范围之内。在此情况下，建行营业部根据合同约定，履行了向三九公司发放1．5亿元贷款的义务。双方关于保证的意思表示真实，据此建行营业部与平安保险之间形成了保证合同关系。本案上述主、从合同法律关系的构建方式借用了保险合同的形式，虽有别于传统的借款担保合同关系的模式，但两者的本质相同。该保证合同记载的内容明确且不违反法律，应为有效合同。” 1.2.保证保险属于保险 在《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》（2010年6月24日（2006）民二他字第43号）中，最高院又指出： “汽车消费贷款保证保险是保险公司开办的一种保险业务。在该险种的具体实施中，由于合同约定的具体内容并不统一，在保险公司、银行和汽车销售代理商、购车人之间会形成多种法律关系。在当时法律规定尚不明确的情况下，应依据当事人意思自治原则确定合同的性质。你院请示所涉中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行诉中国人民保险股份有限公司葫芦岛分公司保证保险合同纠纷案，在相关协议、合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。同意你院审判委员会多数意见，此案的保证保险属于保险性质。” 在中国农业银行股份有限公司黄山滨江路支行诉中国人民财产保险股份有限公司绩溪支公司、安徽亚夏实业股份有限公司保证保险合同纠纷案[一审案号：安徽省黄山市屯溪区人民法院（2010）屯民二初字第00028号；二审案号安徽省黄山市中级人民法院（2010）黄中法民二终字第00095号]中，法院认为： “界定民事法律行为的法律性质的依据应当是该行为本身而不是行为的目的或者功能。保证保险是指当投保人不能履行与被保险人签订的合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的法律责任的保险形式。保证保险在法律性质上属于财产保险，应当适用保险法来调整。” 综上，法院目前似乎更倾向于将保证保险归入保险范畴。 2、保证保险合同的常见问题和注意事项 那么，当银行接受保险公司的保证保险承保后，若借款人欠款不还，银行应依据保险法要求保险人理赔，而非依据担保法要求保险人承担保证责任。为了搞清楚保证保险究竟能给银行带来多大的保障，事先审查保险合同的内容就显得尤为重要。接下来谈几个小编审查保险合同时常见的问题和注意事项。 保险合同一般由保险条款、投保单、保险单以及批单组成。其中，除了由当事人约定的一些交易要素外，保险合同的主要内容均体现在保险条款中。以下围绕保险条款讨论。 2.1.贷款逾期VS保险事故，融资期限VS保险期间 虽然保证保险承保的是投保人/借款人的履约责任，但是，只有在保险期间内发生保险事故，被保险人才能获得理赔。保险条款通常将投保人未按期还款或未按期还款且持续一段时间作为保险事故，因此，银行对借款人的融资期限应当短于保险期间，以确保当保险事故发生时，保险期间尚未届满。尤其需要注意，银行往往将保险人签发保险单作为放款的先决条件，保单签发时保险期间的起止时间已经确定，而银行尚未放款，则融资期限的起始日尚未确定，然而，实务中，常有将融资期限与保险期间约定一致的情况，这就可能导致融资到期日晚于保险期间届满日。那么，无论借款人还不还钱，保险事故都注定不会发生。 2.2.保险VS其他担保 有的银行在接受保险公司承保的同时，还会要求借款人安排其他的抵质押或保证。有的保险条款会要求被保险人先行处置其他担保资产后，才能理赔。这对银行就比较不利，因为处置其他担保资产可能经历漫长的程序，甚至该进程可能因为某些因素而难以推动，导致银行迟迟无法获得理赔。 还有些保险条款更加有趣，它假设：当银行向投保人发放两笔融资，第一笔有投保，第二笔没投保，若两笔融资均未还款，即使银行在第二笔融资项下有清收回款，保险人也要求将收回的款项在两笔融资间按比例分配，相应地就减轻了保险人的赔偿责任。 另外，还有的保险条款规定，无论投保人有无提供其他担保，被保险人都应当穷尽对投保人的法律追索后，才可向保险人索赔。这就类似于一般保证，没什么意思了。 当保险条款有这类规定时，银行为了快速获得理赔，应考虑是否不必再要求借款人提供其他担保，尤其是当保险人的免赔率为0的时候。 2.3.保险人的免赔与拒赔 保险条款中常见各种免赔、拒赔的条款，以下拣重要的说说。 2.3.1.保险金额、免赔率、承保范围 保险金额为保险人承担保险责任的最高限额，若未还本息超过保险金额，保险人对超过部分是不赔的。 有的保险合同会规定免赔率，即保险人对投保人未还本息的一定比例是不赔的。 有的保险条款仅承保贷款本金，不保利息；有的仅承保贷款本金及正常利息，不承保罚息、复利，这些也要注意。 2.3.2.修改借款合同未征得保险人同意 有的保险条款要求被保险人与投保人变更借款合同时，应当征得保险人同意，否则，保险人免责。这要求不算过分，银行应注意落实。 2.3.3.投保人风险增加 有的保险条款规定，若投保人事先隐瞒了一些重大风险事项的，保险人免责或有权解除保险合同。 2.3.4.被保险人未尽责 有的保险条款规定，若被保险人未严格履行审查义务，导致保险事故发生的，保险人免责。若投保人发生风险事件后，被保险人未及时通知保险人，或者未积极配合保险人化解风险的，保险人免责。 2.3.5.投保人未交保费 若投保人未交保费的，保险人免责。 对于上述免赔或拒赔事项，银行在接受承保前应当重点审查，并预先采取针对措施，例如，可与保险人协商，将免赔率约定为0，对于被保险人是否严格履行了审查义务设定具体可操作的判断标准，而对于那些银行认为既不合理，又难以排除或限制的免赔、拒赔条款，则应考虑更换其他保险产品。 2.4.代位求偿权 在保证保险中，保险人理赔时也要求被保险人提供一份权益转让书，以便其行使代位求偿权。这里恐怕也有点问题。 《保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。” 《中国保险监督管理委员会关于保证保险条款备案有关法律问题的复函》（保监厅函〔2006〕335号）指出：“从保险原理上看，保证保险一般承保的是投保人的履约责任，是以被保证人（投保人）的作为或不作为致使权利人（被保险人）遭受经济损失为保险标的。”保证保险的保险事故是投保人，而非第三人导致，并不存在代位求偿权的行权对象。 当然，若按担保法的逻辑，保证保险本质上是保险人为投保人的债务提供“担保”，若实际履行了“担保责任”，保险人向投保人追偿并无不妥。不过，既然保证保险是保险，那么，保险人向投保人追索也应依据保险法而非担保法，保险人可以直接在保险条款中规定：保险人一旦理赔，即对投保人享有相应的追索权，而不应以行使代位求偿权的方式追索。在银行看来，保险人既已代偿，则银行的债权相应消灭，再无权益可供转让。若坚持权益转让，则理赔就成了债权转让，即保险人因理赔受让了银行不良资产。而银行不良资产一般仅向经营不良资产业务的资产管理公司转让；而且，不良资产应整体转让，若承保的贷款存在免赔率，就会造成不良资产部分转让的情况。因此，尽管债权转让不存在法律障碍，但对银行而言，恐怕存在合规障碍。 不过，小编查了一些案例，实务中既有法院支持投保人代位求偿的案例，也有不支持的，审判思路还不太统一。 2.5.争议解决方式 银行应与保险人协商，将保险合同的争议解决方式约定为与借款合同保持一致。以便将来需要对投保人、保险人一并起诉或申请仲裁时，可以争取两案合并审理（尽管案由不同），节约诉讼时间和成本。 2.6.保险条款能修改吗？ 若保险条款中有一些不符合银行要求的内容，银行与保险公司能否通过协议的方式变更或排除部分保险条款的适用呢？ 恐怕不行。《信用保证保险业务监管暂行办法》第九条第（四）款规定，保险公司开展信保业务，不得通过保单特别约定或签订补充协议等形式，实质性改变经审批或备案的信保产品。实质性内容包括但不限于保险标的、保险责任、责任免除、保险费率、赔付方式、赔偿处理等。所以，保证保险就像超市货架上的标准化产品，并非可为某个被保险人私人订制。 虽然同处金融行业，但信贷与保险各有各的套路，正所谓“相爱容易相处难”，设计一款两全其美的保证保险产品还真不太容易。不过好在银监会与保监会已经合并，希望在银保监会的领导下，保证保险存在的问题能够获得解决和改善。 -------------------我是小编的分割线-------------------- |
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