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走私犯罪属于常见多发犯罪，其中走私普通货物、物品罪占绝大多数。 第一 单位走私犯罪的认定与否定 1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第2条规定:“公司企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”那么，对于单位成立后在实施合法的经营业务活动中使用了犯罪手段的，是否属于“以实施犯罪为主要活动的”情形，是否排除对单位犯罪的认定，实践存在争议对此，以渔泰公司邵某走私普通货物案为例对单位走私犯罪的认定与否定进行探讨。 一、案情概述及争议焦点 1.案情概述 2011年10月，邵某在经营小邵水产行的过程中，以其妻子作为法定代表人设立渔泰公司，从境外进口象拔蚌等水产品。邵某明知报关价格低于实际成交价格，仍通过他人或者公司代理报关，向对方支付包含税款的代理费用，从海关进口象拔蚌等水产品共计700余票，偷逃应缴税额2516万余元。 公诉机关指控渔泰公司及其直接负责的主管人员邵某的行为构成走私普通货物罪。 一审法院认为，邵某在经营小邵水产行和渔泰公司的过程中，伙同他人及相关报关公司，违反海关法规，逃避海关监管，采用低报价格的方式走私进口水产品，共计偷逃应缴税款2500余万元，其行为构成走私普通货物罪，且情节特别严重。关于公诉机关针对渔泰公司犯走私普通货物罪及邵某承担该单位犯罪的直接负责的主管人员的刑事责任的指控，经查，渔泰公司由邵某个人控制，成立后的主要业务与小邵水产行相同，从事低价报关进口象拔蚌等水产品业务，故可认定该公司设立后以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。因此，邵某经营渔泰公司期间走私进口水产品的行为，应当认定为邵某个人伙同其他单位、个人的共同犯罪，应追究邵某个人相应的刑事责任，而不应认定为渔泰公司单位犯罪鉴于上述共同犯罪中，相关单位系主犯，邵某系从犯，依法对邵某减轻处罚。综合全案情节，以走私普通货物罪判处邵某有期徒刑9年，并处罚金1000万元。 一审宣判后，渔泰公司、邵某均不服，提起上诉渔泰公司认为，公司设立后系从事合法经营活动，认定该公司设立后以犯罪为主要活动不当。邵某认为，将全案以个人犯罪论处，导致对其量刑过重。 二审法院认为，渔泰公司系合法设立，设立后从事的水产品进口销售经营业务活动并未违反刑法的禁止性规定，只是在经营业务过程中使用了偷逃关税的走私犯罪手段，故不能认定渔泰公司在设立以后以实施犯罪为主要活动，对渔泰公司仍应以单位犯罪论处。邵某作为小邵水产行的个体经营者，应对其个人的走私犯罪行为承担刑事责任，同时其作为渔泰公司的实际控制人，对渔泰公司单位走私犯罪也应承担直接负责的主管人员的刑事责任，并依法对其个人走私犯罪和单位走私犯罪予以并罚。但由于海关核定结论未对小邵水产行和渔泰公司的偷逃税额作出明确区分，故应当从有利于被告人的原则出发，根据现行单位走私普通货物罪处罚的数额标准高于个人犯罪、对单位犯罪的直接负责的主管人员不能适用罚金，相对个人走私普通货物罪处罚较轻的法律规定，对全案事实以单位走私犯罪一罪论处，并据此对邵某以单位走私犯罪直接负责的主管人员的犯罪主体身份追究刑事责任。据此，以走私普通货物罪改判邵某有期徒刑9年。 2.争议焦点 本案的争议焦点在于渔泰公司在经营进口水产品业务中，采取低价报关的手段偷逃关税，是否属于“单位设立后以实施犯罪为主要活动”的情形，渔泰公司是否构成走私普通货物罪的单位犯罪。 二、不以单位犯罪论处的情形 1.单位犯罪的成立要件 《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据《单位犯罪解释》第1条的规定，《刑法》第30条规定的“公司、企业、事业单位，既包括国家、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。具有法人资格的单位无疑属于刑法中的“单位”，对于不具有法人资格的企业能否认定为刑法中的“单位”，尚存在争议。笔者认为，虽然刑法中的“单位”并不等同于法人，但一般应当具有法人资格，对于非法人型的企业能否认定为刑法中的“单位，应从严把握。具而合帕容内长2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”可见，区分单位犯罪与自然人犯罪的关键，在于是否以单位名义从事违法犯罪活动违法所得是否归单位所有，即单位意志的整体性和利益归属的团体性。具体而言，如是，成立单位犯罪；如否，不是单位犯罪，而应按照个人犯罪处理。故此，《单位犯罪解释》第3条规定:“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。” 2.为进行违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处 设立单位（一般指公司、企业、事业单位、团体）要向政府登记主管部门提出申请，经过登记主管部门的审查，只有符合成立条件且不违反国家法律、行政法规内容的，才能取得法人或者非法人的营业执照。其中，营业执照上载明的经营范围就是经登记主管部门核准的允许单位从事业务活动的范围，即单位民事权利能力和行为能力的范围。因此，单位应该在核准的特定业务范围内从事经营活动。 《单位犯罪解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该条规定包括两种情况:第一，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。显然，在这种情况下单位根本没有合法的经营业务，登记主管部门也不可能核准登记。因此，名义上的公司、企业、事业单位既不具有单位成立的形式外壳（公司登记所需要的形式要件），也不具有因合法的经营业务所带来的单位主体人格的实质内容。第二，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。如公司、企业、事业单位成立后直接从事组织、领导传销活动、非法经营、非法集资、虚开增值税专用发票等违法犯罪活动，或者主要从事违法犯罪活动，基于该单位主要或者全部的经营活动超出了核定的经营范围，实施了违法犯罪活动，此时该单位在登记主管部门处申请核准从事的合法经营业务基本上或者完全被虚置，故应否定单位的主体人格，不构成单位犯罪，而应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 三、单位在从事合法经营业务活动中使用了违法犯罪手段的不属于“以实施犯罪为主要活动的”情形，不能排除对单位犯罪的认定 如果单位在从事合法经营业务活动中使用了违法犯罪手段的，则因单位业务内容的合法而具有了单位主体的独立人格，从而得以产生单位意志。在单位意志支配下，单位成员采用违法犯罪的方法从事经营，行为的结果归属于单位，即违法所得归单位所有，所引起的刑事责任应当由单位承担。这种情况下，单位成员代表单位实施犯罪活动应当视为单位的犯罪行为，构成单位犯罪。即从事的业务活动本身合法但行为手段违反刑法规定的单位主体人格并未否定，单位的行为违反刑法规定构成单位犯罪。这不同于以实施犯罪为主要活动将违法犯罪直接作为“单位业务”的情况，后者因单位主体人格的否定，导致不存在单位意志，违法犯罪只能被认为是单位成员共同合意下的结果，应追究单位中自然人犯罪的刑事责任。 四、对渔泰公司、邵某行为性质的分析 本案中，渔泰公司的经营范围是水产品的进口销售业务，说明该公司经营的业务内容本身并不违法，但为了降低业务成本，获取更多的利润，渔泰公司采取了低报价格、偷逃关税的走私犯罪手段，属于在经营合法业务活动中采取了违法犯罪手段，应当认定为具有单位犯罪的主体人格，而不能认定为公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，继而适用《单位犯罪解释》第2条的规定，排除单位犯罪的适用。 那么，渔泰公司的实际控制人邵某在进口水产品中实施的走私犯罪，是否可以归入渔泰公司单位犯罪的范畴呢？本案中，邵某作为渔泰公司的实际控制人，公司的意志与其个人意志高度统一，在明知报关价格低于实际成交价的情况下，仍然以渔泰公司的名义与相关人员及相关公司达成协议，由后者代理进口及报关，是邵某在从事公司水产品进口业务时将其走私的个人意志上升为渔泰公司走私的单位意志，并在该意志支配下实际进行了走私活动，而且偷逃的关税利益最终归属于渔泰公司。因此，作为渔泰公司实际控制人邵某的走私行为应当认定为渔泰公司的走私行为，二审法院确认渔泰公司构成走私普通货物罪的单位犯罪是正确的。 需要说明的是，考虑到一审法院将渔泰公司的走私犯罪作为邵某个人犯罪处理，只对邵某进行定罪量刑而未对渔泰公司判处刑罚。根据上诉不加刑原则，二审法院不能直接对渔泰公司判处刑罚，故二审法院仅对邵某以渔泰公司直接负责的主管人员的身份依法作出改判。 第二 同一主体的单位行为和个人行为犯同一走私罪的刑事责任承担 实践中，存在同一主体既是单位走私犯罪的主管人员或者其他直接责任人员，因为是单位行为而承担单位犯罪的刑事责任又以个人名义实施走私犯罪，因为是个人行为而承担自然人犯罪的刑事责任，甚至触犯同一罪名的情况。在虚开增值税专用发票等犯罪中，也存在类似情况。对此，如果单位犯罪和自然人犯罪触犯的是不同罪名，当然应该两罪并罚，但是触犯同一罪名时，是同一罪名的单位刑事责任与个人刑事责任的并罚还是合并一罪处理，存在争议，下面以樊某走私普通货物案为例对此进行探讨。 一、案情概述及争议焦点 1.案情概述 2009年5月至2011年9月间，爱尔乐斯公司为牟取非法利益，经该公司实际负责人樊某决定，采用低报价格的方式向海关申报进口汽车排气管等货物，并指使外贸代理人员制作低价发票用于报关，偷逃应缴税额315万余元。 2011年9月，爱尔乐斯公司注销。在爱尔乐斯公司被注销后，樊某于2011年10月至2012年12月间，冒用该公司名义，伙同他人继续采用低报价格的方式向海关申报进口上述货物，偷逃应缴税额424万余元。 公诉机关指控樊某的行为构成走私普通货物罪（单位）和走私普通货物罪，应当两罪并罚。 生效判决认为，原爱尔乐斯公司及樊某伙同他人，为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，采用低报价格的方法走私普通货物，偷逃应缴税额315万余元，偷逃应缴税额特别巨大，樊某作为原爱尔乐斯公司直接负责的主管人员，其行为构成走私普通货物罪（单位）；樊某又走私普通货物，偷逃应缴税额424万余元，偷逃应缴税额特别巨大，其行为构成走私普通货物罪，应两罪并罚。樊某具有自首情节，依法减轻处罚。案发后，樊某退缴部分赃款，可以从轻处罚。综合全案情节，以走私普通货物罪（单位）对樊某判处有期徒刑5年；以走私普通货物罪对其判处有期徒刑7年，并处罚金425万元；决定执行有期徒刑11年，并处罚金425万元。 2.争议焦点 某本案中，樊某作为爱尔乐斯公司直接负责的主管人员，犯走私普通货物罪，成立单位犯罪。因为案发前爱尔乐斯公司已经被注销，故无法追究爱尔乐斯公司的刑事责任，但根据《最高人民法院、最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第19条的规定，应当追究原爱尔乐斯公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，即追究樊某犯走私普通货物罪（单位）的刑事责任。同时，樊某在明知爱尔乐斯公司被注销后，仍然以该公司名义走私普通货物，当然应当以自然人犯罪论处，即追究樊某个人犯走私普通货物罪的刑事责任。此时，樊某触犯的是同一罪名即走私普通货物罪，既要承担单位犯罪的刑事责任又要承担自然人犯罪的刑事责任，那么是两罪并罚还是合并一罪处理？存在三种不同观点。 第一种观点认为，同种数罪不并罚，对于单位犯罪和自然人犯罪应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，按主要的犯罪处理，即如果单位犯罪是主要的，全案均认定为单位犯罪，反之则全案认定为自然人犯罪；量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，之酌情从轻。第二种观点认为，单位犯罪和自然人犯罪是两回事，不能混淆。两者即使具体罪名相同，也应当实行数罪并罚。同种数罪不得并罚只是一条理论原则，不是刑法的禁止性规定，应当允许有例外情况。判决宣告后发现漏罪或者又犯新罪的情形就属于例外。第三种观点认为，既不数罪并罚也不将两种数额相加后再确定量刑档次，而是择一重罪处罚，另外的行为作为从重情节考虑。 二、同一主体的单位行为和个人行为触犯同一走私犯罪的，应当两罪并罚 笔者认为应当两罪并罚，主要理由如下: 1.合并一罪处理难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性 单位犯罪体现的是单位意志的整体性和利益归属的团体性，而自然人犯罪体现的就是个人意志且利益归属个人，因此，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担单位犯罪的刑事责任与自然人犯该种罪应当承担的刑事责任，归责基础不同。尽管不能因为某种情形下单位犯罪和自然人犯罪侵害的法益相当，而简单地认为单位承担的刑事责任与单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担的刑事责任之和应当等于自然人犯该种罪承担的刑事责任，但鉴于单位犯罪的特殊性和复杂性，单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担单位犯罪的刑事责任，一般情况下应轻于自然人犯该种罪应当承担的刑事责任。因此，如果对同一主体触犯同一罪名的单位犯罪和自然人犯罪合并一罪处理，则难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性，其实质是混淆了单位犯罪和自然人犯罪，与客观事实不符。而两罪并罚，则能全面、客观地评价单位犯罪和自然人犯罪。 2.合并一罪处理容易导致罪刑失衡 第一，部分单位犯罪与自然人犯该罪的定罪量刑标准不同，合并一罪处理容易导致罪刑失衡。我国刑法中，关于单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准，部分相同，如虚开增值税专用发票罪、侵犯知识产权犯罪危害食品安全犯罪、危害药品安全犯罪等。部分不同，单位犯罪的标准往往数倍于自然人犯罪的标准。如根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私犯罪解释》）的规定，自然人走私普通货物，偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，属于“偷逃应缴税额较大”，构成犯罪；而单位走私普通货物，偷逃应缴税额在20万元以上的，才构成犯罪。相应地，走私普通货物罪的第二档、第三档法定刑的量刑标准也不相同，单位犯罪的标准是自然人犯罪的2倍。在定罪量刑标准不同的情形下，由于单位犯罪的标准一般高于自然人犯罪的标准，如果合并一罪处理，应当从有利于被告人角度就轻认定，即全案以单位犯罪处理，尽管处理结果很有可能有利于被告人，但却一方面混淆了单位犯罪和自然人犯罪的差异性；另一方面对自然人犯罪评价不充分，结果是轻纵了被告人，导致罪刑失衡。如甲走私普通货物，偷逃应缴税额50万元；甲又系单位主管人员，以单位名义走私普通货物，偷逃应缴税额30万元。对于本案，如果合并一罪处理，累计数额即80万元，就轻认定为单位犯罪，只能对甲判处3年以下有期徒刑或者拘役。而就甲以自己名义犯罪而言，需要判处3年以上10年以下有期徒刑，并处一定数额罚金。显然，累计数额以单位犯罪认定导致量刑偏轻，即使考虑自然人犯罪因素再酌情从重，也不可能升格法定刑判处刑罚。反之，如果累计数额以自然人犯罪认定，则不利于被告人本身不具有合法性和合理性，即使考虑单位犯罪因素再酌情从轻处罚，一方面难以把握从轻幅度，确保罪刑均衡，另一方面基于不利于被告人而从轻的情况，刑罚的公正性容易受到质疑。但是，如果对甲进行两罪并罚，却能较好地实现罪刑均衡。 第二，刑法对单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑罚与对自然人犯该罪的刑罚不尽相同，合并一罪处理也容易导致罪刑失衡。我国刑法对单位犯罪一般采取双罚制原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。在对单位内部人员的处罚上又分为两种:是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚与自然人犯该罪时的刑罚相同。如《刑法》第151条（走私武器、弹药罪等）第4款规定:“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。”《刑法》第231条（单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定）规定:“单位犯本节第221条至第230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”二是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚轻于自然人犯该罪时的刑罚。如《刑法》第153条（走私普通货物物品罪）第2款规定:“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。”而自然人犯走私普通货物、物品罪，第一档、第二档法定刑还需要并处一定数额罚金第三档的最高法定刑为无期徒刑，并且需要并处一定数额罚金或者没收财产《刑法》第205条（虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪）第2款规定:“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”而根据该条第1款的规定，对自然人犯该罪的，第一档、第二档法定刑还需要并处一定数额罚金第三档法定刑需要并处一定数额罚金或者没收财产。此外，我国刑法对少数几个单位犯罪采取的是单罚制，即只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如《刑法》第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪、第162条规定的妨害清算罪、第396条规定的私分国有资产罪，等等。 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚与自然人犯该罪时的刑罚不同的情形，合并一罪处理，除了不能体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性外，也容易导致罪刑失衡。如同时犯走私普通货物、物品罪的，累计数额就轻认定即全案认定为单位犯罪，最高只能判处1年有期徒刑，并且不能并处财产刑。而自然人犯该罪的，最高可以判处无期徒刑，并处一定数额罚金或者没收财产。如合并一罪处理，会导致量刑偏轻。在同时犯虚开增值税专用发票罪中，尽管全案认定为单位犯罪最高可以判处无期徒刑，不能并处一定数额罚金或者没收财产，一样会导致量刑偏轻。同样，如果合并一罪处理以自然人犯罪认定，因不利于被告人而不可取。而两罪并罚，相对而言能确保罪刑均衡。 3.合并一罪处理既难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性也导致对类案处理方法不一 实践中，有的单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准相同但刑罚不同，有的是刑罚相同但定罪量刑标准不同，也有的是定罪量刑标准和刑罚均相同或者均不同。在定罪量刑标准和刑罚均同的情形下，合并一罪处理，在统一定罪量刑上没有障碍，但不足之处也是比较明显的： 第一，合并一罪处理，无论是将全案评价为单位犯罪还是自然人犯罪，都难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性，其实质是将单位犯罪和自然人犯为一谈，与客观事实不符，不足为取。第二，合并一罪处理，尽管便于定罪量刑标准和刑罚均同的案件的定罪量刑，但是对于定罪量刑标准相同但刑罚不同刑罚相同但定罪量刑标准不同以及两者均不同的案件而言，为兼顾刑罚公正，在合并一罪处理上需要采用较为复杂的方法。这样，同一主体的单位行为和个人行为犯同一罪名的类案，首先需要甄别单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准及刑罚是否相同，继而采用不同的处理方法，徒增司法的不便利性。而对于类案采取统一的裁判标准，是司法的惯常做法。因此，即使对于定罪量刑标准和刑罚均同的情形，为全面、客观地评价单位犯罪和自然人犯罪以及统一类案裁判标准，进行并罚更加合理。 4.择一重罪或者按主要犯罪认定并酌情从重处罚，具有不确定性，而且难以充分评价单位犯罪和自然人犯罪 一方面，如果单位犯罪和自然人犯罪对应不同的刑罚幅度，择一重罪或者按照主要犯罪以单位犯罪或者自然人犯罪认定并将较轻的犯罪作为酌情从重因素考虑，具有可行性。但是，当两种犯罪对应同一量刑幅度时，由于单位犯罪与自然人犯罪的差异性，在选择重罪或者主次犯罪上就存在难度，因为单位犯罪与自然人犯罪相互独立、具有同样地位，不同于犯罪既遂与未遂并存时选择既遂标准，故此时在选择重罪或者主次犯罪上带有不确定性，容易导致适法不一。另一方面，择一重罪或者按照主要犯罪以单位犯罪或者自然人犯罪认定，并将较轻的犯罪作为酌情从重因素考虑，都未能充分评价单位犯罪和自然人犯罪，特别是两种犯罪之间的差异性。 5.并罚符合刑法规定且更加科学合理 根据刑法规定及司法实践，数罪并罚一般指异罪并罚，但是并未排除特殊情况下的同罪并罚。而且，在单位犯罪与自然人犯罪触犯同一罪名的情况下，由于两种犯罪存在差异，归责基础不同，视为数罪并进行并罚更能充分评价两种犯罪行为，确保罪刑均衡。就此而言，在不违反刑法规定的情形下进行并罚，更加科学合理，也便于操作。 综上，前述案例中樊某作为单位直接负责的主管人员，应当承担单位犯走私普通货物罪的刑事责任；同时其个人又犯走私普通货物罪，应承担自然人的刑事责任，故应以走私普通货物罪（单位）和走私普通货物罪两罪并罚，并决定执行的刑罚。 第三 走私具体对象不明确的罪名认定 实践中有的被告人具有走私故意，但辩称对走私的具体对象不明确，客观上也存在这样的情况，要求以较轻的罪名如走私普通货物、物品罪定罪处罚，对此应当如何选择适用罪名，下文以郭某等走私国家禁止进出口的货物案为例进行分析。 一、案情概述及争议焦点 1.案情概述 2013年下半年，郭某、杨某与他人为牟取非法利益，经共同商议，决定将国家禁止进口的来自口蹄疫、疯牛病疫区日本的牛肉运输至柬埔寨、泰国、老挝等地，并采取夹藏的方式走私进入我国境内予以销售。2013年10月至2015年3月期间，杨某、郭某以及王某在泰国清莱将来自疫区日本的冷冻牛肉夹藏在郭某、王某于当地采购的水果或小鱼渣中，再由郭某安排车辆将混有上述牛肉的货物从泰国清莱经老挝运输至我国云南省磨憨口岸。随后，郭某指使他人以小鱼渣、鲜山竹、菠萝蜜等品名制作虚假发票、装箱单等报关单证向海关申报进口。货物通关后，郭某安排车辆将上述牛肉运输至云南省昆明市，并指使他人联系物流公司，将上述牛肉以“火腿”“蔬菜”等品名代为空运订舱，通过昆明机场分别运输至上海、广州、杭州等地，交由徐某等人进行销售牟利。郭某走私上述日本疫区牛肉22批次，共计96余吨；杨某走私上述日本疫区牛肉21批次，共计95余吨；王某走私上述日本疫区牛肉9批次，共计42余吨。 公诉机关指控杨某、郭某、王某的行为构成走私国家禁止进出口的货物罪，均情节严重。 生效判决认为，郭某、杨某、王某违反海关法规，逃避海关监管，为牟取非法利益，共同采取夹藏方式将来自口蹄疫、疯牛病疫区日本的牛肉走私入境，其中郭某、杨某走私日本疫区牛肉90余吨，王某走私日本疫区牛肉40余吨，均情节严重，其行为均构成走私国家禁止进出口的货物罪。在共同犯罪中，郭某、杨某系主犯，王某系从犯，依法应当减轻处罚。综合全案案情，对郭某判处有期徒刑7年，并处罚金25万元；对杨某判处有期徒刑6年6个月，并处罚金20万元；对王某判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金10万。 2.争议焦点 本案中，王某辩称其听从郭某的指使，知道采取夹藏方式走私牛肉，但是不知道这些牛肉来自日本疫区，故其行为构成走私普通货物罪而非走私国家禁止进出口的货物罪。 二、具有走私犯罪故意但对走私的具体对象不明确的，应当根据实际的走私对象定罪处罚 根据2002年《最高人民法院、最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。 具体到本案，王某受郭某指使，为了走私牛肉在泰国采购水果和小鱼渣，并按照郭某要求将牛肉放在车厢最里面，夹藏在水果和小鱼渣中，而且也明知向海关只申报水果和小鱼渣，不申报牛肉，因此王某具有走私牛肉的故意。尽管王某辩称其不明知走私的牛肉来自日本疫区，其行为应构成走私普通货物罪，但是王某具有概括的走私犯罪故意，查获的任何物品都没有超出其主观认识的范围。处于口蹄疫、疯牛病疫区的日本牛肉，系我国禁止进口的货物。王某为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，采取夹藏方式将来自口蹄疫疯牛病疫区日本的牛肉走私入境，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。根据《走私犯罪解释》第11条的规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品25吨以上或者数额在25万元以上的，属于走私国家禁止进出口的货物罪的“情节严重”。本案中，王某走私日本疫区牛肉40余吨，属于情节严重，应处5年以上有期徒刑，并处罚金。鉴于王某在共同犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金10万元。 此外，《走私犯罪解释》第22条规定:“在走私的货物、物品中藏匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”该条对夹藏走私的罪数认定进行了规定。但是在夹藏走私中，行为人对走私对象是明知的，故应该根据实际走私的对象定罪处罚，触犯数罪的还要数罪并罚。但是，如果行为人不具有走私的概括故意，对于走私物品中还夹藏有其他不同种类走私物品确实不明知的，就不能适用“根据实际的走私对象定罪处罚的规定进行数罪并罚，而应当根据主客观相统一原则，以行为人主观认知的走私对象性质加以定罪处罚。对于客观上走私了夹藏的其他物品的，可作为行为人所构成特定走私犯罪的量刑情节予以评价，以体现罪责刑相适应原则。如应某、陆某走私废物案。2010年4月，应某、陆某为牟取非法利益，共谋采用伪报品名等方法为他人负责走私废旧电子产品中的通关和运输事宜，后被海关缉私部门查封、扣押20个以瓦楞纸板名义进口的装有走私货物的集装箱。经清点理货和鉴别，上述走私货物主要为:属于危险类废物的废旧线路板、废电池等共计32290公斤；属于国家禁止进口的固体废物的废旧复印机、打印机、电脑等共计349812公斤；属于国家限制进口的可用作原料的固体废物的硅废碎料共计720公斤；另有胶带、非家用缝纫机头、轴承等普通货物若干吨，涉及税额70余万元。公诉机关指控应某、陆某的行为构成走私废物罪和走私普通货物罪应两罪并罚。生效判决认为，应某、陆某等人为牟取非法利益，违反海关法规逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将380吨固体废物走私入境，其行为构成走私废物罪，且情节特别严重。综合涉案走私货物均被扣押，尚未造成实际危害，且相关赃款已被追缴等情节，对应某判处有期徒刑10年，剥夺政治权利3年，并处罚金10万元；对陆某判处有期徒刑9年，剥夺政治权利2年，并处罚金10万元。就本案而言，由于代理通关的走私行为人应某、陆某并不明知走私货物的货主在主货物（即废物）中藏匿了普通货物、物品，因此，其不应当对货主所藏匿的普通货物、物品承担走私普通货物、物品罪的刑事责任，只应对其以走私废物罪一罪定罪处罚，同时将走私普通货物、物品的行为作为量刑情节予以考虑。 第四 走私犯罪后判决生效前税率调整的应缴税额认定 对于走私普通货物、物品犯罪案件，偷逃应缴税额的认定直接关系罪与非罪及罪行的轻重。由于国家经常会基于政策原因对不同货物、物品的关税税率进行调整，因此，在走私普通货物、物品案件中，时常会遇到走私行为实施时的关税税率与案件审判时的关税税率不一样的情况。如果是关税税率调高的情况，对于以走私行为实施时的关税税率核定应缴税额没有争议，但是在关税税率调低甚至调整至免征关税的情况下，对于是否仍应以走私行为实施时的关税税率核定应缴税额，并以此作为定罪量刑的依据存在一定争议。对此本节以思塔高公司物流部、吴某等走私普通货物案为例进行探讨。 一、案情概述及争议焦点 1.案情概述 2005年12月，思塔高公司物流部委托永裕公司进口部代理各类试剂产品等货物的进境备案、保税仓储、进口报关和国内配送。2006年8月，永裕公司进口部又委托荣炳公司代理上述货物的进境备案和进口报关。2006年8月至2009年5月间，思塔高公司物流部在委托永裕公司进口部代理进口试剂的进境备案过程中，由时任思塔高公司物流部经理的吴某向时任永裕公司进口部报关经理的金某提供真实发票等单证，金某遂通过荣炳公司（另处）报关经理具体办理进境备案手续。在上述货物报关进口过程中，为加快报关速度，吴某向金某下达报关指令，由金某等人按指令制作虚假发票提供给荣炳公司，采用伪报品名、低报价格的方式向海关申报进口上述试剂。通关完成后，吴某又对上述试剂按真实品名下达移库、配送指令，偷逃应缴税额共计278万余元。吴某离职后，思塔高公司物流部仍通过永裕公司进口部采用上述伪报品名的方式申报进口各类试剂产品，偷逃应缴税额共计200万余元。 案发后生效判决前，涉案部分货物的税率由原来的3％调整为0％。 公诉机关指控思塔高公司物流部、永裕公司进口部吴某、金某的行为均构成走私普通货物罪。辩护人认为本案的走私行为呈连续状态，应以连续走私行为的最后终结之日的税率计算偷逃应缴税额而非以每次走私行为发生之日的税率逐票计算。而且，涉案部分货物的税率由原来的3％调整为0％，应对本案偷逃的应缴税额进行扣减，减轻被告单位和被告人的罪责。 生效判决认为，思塔高公司物流部以及作为该部门直接负责的主管人员吴某，伙同永裕公司进口部以及作为该部门直接负责的主管人员金某，违反海关法规，逃避海关监管，采用伪报品名、低报价格的方式向海关申报进口货物，偷逃应缴税额共计478万余元，其中，吴某在职期间所涉偷逃应缴税额共计278万余元，其行为均构成走私普通货物罪，且情节特别严重。本案每次走私行为确定，以走私行为发生之日的税率逐票计算偷逃的应缴税额即共计478万余元，于法有据，辩护人的相关意见不予采纳。吴某、金某均具有自首情节，亦认定思塔高公司物流部、永裕公司进口部具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于思塔高公司系涉案走私货物的货主、偷逃税款的主体、违法所得的直接获利者；永裕公司进口部系受思塔高公司物流部指使参与走私犯罪，且其未从违法所得中直接获利，故应认定思塔高公司物流部、吴某系主犯，永裕公司进口部、金某系从犯，依法对永裕公司进口部及金某从轻、减轻或者免除处罚。再考虑案发后思塔高公司退缴了全部偷逃的应缴税款等情节，思塔高公司物流部、永裕公司进口部从轻处罚，对吴某、金某减轻处罚。综合全案案情，以走私普通货物罪对思塔高公司物流部判处罚金400万元，对永裕公司进口部判处罚金100万元，对吴某判处有期徒刑5年，对金某判处有期徒刑6年。 2.争议焦点 本案涉及多次走私行为，但每次走私行为时间确定，是以连续走私行为的最后终结之日的税率计算偷逃的应缴税额，还是以每次走私行为发生之日的税率逐票计算？本案生效判决前涉案部分货物的税率由原来的3％调整为0％，是否应对本案偷逃的应缴税额进行扣减，减轻被告单位和被告人的罪责？ 二、应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算 《走私犯罪解释》第18条规定:“刑法第153条规定的应缴税额’，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算”根据《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第28条的规定，具体计算办法为:（1）有证据证明走私行为发生时间的，以走私行为发生之日计算；（2）走私行为的发生呈连续状态的，以连续走私行为的最后终结之日计算；（3）证据无法证明走私行为发生之日或者连续走私行为终结之日的，以走私案件的受案之日（包括刑事和行政受案之日）计算；同一案件因办案部门转换出现不同受案日期的，以最先受案的部门受案之日为准。 上述规定的内容如何认定计核偷逃的应缴税额的时间基准点，前提条件包括走私行为发生时间能够确定和无法确定等状态。上述三种计算方法之间存在优先适用的效力，即前一种方法优先适用于后一种。即有证据能够证明走私行为发生时间的，以走私行为发生之日计算；没有证据证明走私行为发生时间，但走私行为的发生呈连续状态的，且有证据证明连续走私行为的最后终结之日的，才以连续走私行为的最后终结之日计算。当前两种计算方法都无法适用时，再按照第三种方法计算。本案涉及多次走私行为，且每次走私行为发生的时间确定，故应以每次走私行为实施时的税则、税率汇率和完税价格逐票计算偷逃的应缴税额，而不能以全案走私行为的最后终结之日的税则、税率、汇率和完税价格计算。 三、走私犯罪后生效判决前税率调整的，不影响偷逃应缴税额的认定 如本案，走私犯罪后生效判决前涉案部分货物的税率由原来的3％调整为0％，是否需要对偷逃的应缴税额进行相应调整？第一种观点认为，关税税率调整在性质上属于政策、法律变更范畴，应当遵循刑法上的从旧兼从轻原则，以调整后的关税税率重新核定应缴税额。第二种观点认为，只有法律调整才可适用从旧兼从轻原则。关税税率调整属于犯罪构成要件事实变化的情形，正如国家工作人员实施贪污、受贿犯罪以后，在案发或审判时已不具有特殊主体身份的事实变化，并不影响贪污罪、受贿罪的认定一样，不能适用从旧兼从轻原则，故仍应以走私犯罪实施时的关税税率核定应缴税额。笔者认为，走私犯罪后生效判决前税率调整的不影响偷逃应缴税额的认定，理由如下: 第一，关于关税税率调整的性质问题。关税税率调整是由国务院关税税则委员会或者海关总署以规范性文件的形式发布该规范性文件在性质上应属于部门规章。部门规章的制定和变更也属于广义的立法范畴。因此，关税税率调整在性质上属于广义的法的调整。 第二，关于关税税率调整的溯及力问题。法的溯及力并不局限于狭义的法律范畴，即并不是只有法律调整才涉及溯及力问题，包括行政法规部门规章等广义的法的调整均会涉及溯及力问题。《立法法》第93条对此作了明确规定，即“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。从《立法法》规定可以看出，法不溯及既往是原则，溯及既往是例外。法溯及既往的条件有两个方面:一是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益；二是有特别规定。《刑法》第12条对于溯及力问题就有这样的特别规定。然而，关税税率调整显然没有关于溯及既往的特别规定。因此，关税税率调整的新规章不应溯及既往。 第三，走私犯罪后的关税税率调整并不会导致犯罪事实发生变化。犯罪事实在犯罪行为实施完毕后就已经固定，不会再发生变化，变化的只是对犯罪事实的法律或者规范评价。如走私犯罪实施完毕后走私犯罪事实就已经固定，而关于偷逃的应缴税额实际上并不属于纯粹的事实范畴，而是属于基于规范评价的事实，会随着评价规范（关税税率）的变化而发生变化，这时就需要依据评价规范的适用规则来确定这一事实，因规定新关税税率的规章并无溯及力，故应依照犯罪时的税率核定偷逃的应缴税额。 不可回避的是，如果生效判决前涉案货物、物品已经免征关税的，那么以审判时的标准来看，同样的行为已经不再具有违法性和社会危害性，对该行为定罪处罚的正当性何在？对此，笔者认为，无论是违法性还是社会危害性都不能脱离行为所属的时空予以评价，换言之，判断一个行为是否具有违法性和社会危害性只能以行为当时当地为标准。刑法乃至法律适用中的从旧兼从轻原则，并不是判断行为违法性和社会危害性的依据，而是一项体现法的宽容精神的法律适用原则。就走私犯罪而言，走私行为当时具有的违法性和社会危害性是无可争议的，尽管事后所涉货物、物品已经免征关税，但这属于正常的关税政策规章调整范畴，国家对于此前已经征收的关税也并不退还，所以，走私犯罪当时所偷逃的应缴税额实际上也就是国家税款的损失，这笔损失客观存在，并不会因为事后的免征关税规定而消失。因此，尽管审判时同样的行为已经不具有违法性和社会危害性，但这并不能否定此前走私行为的违法性和社会危害性，这也正是对该走私行为定罪处罚的正当性所在。如果以审判时的标准对此前走私行为的违法性和社会危害性予以评价，带来的结果必将是该走私行为因欠缺违法性和社会危害性，而不构成犯罪，甚至不属于违法行为，进而该走私行为不仅不应受到处罚，而且还因该走私行为获取了免交本应由其缴纳的关税的利益，这对于守法纳税者而言明显不公平，甚至有纵容走私之嫌。 综上，即使本案部分货物的税率由原来的3％调整为0％，也不应调整偷逃的应缴税额，而应以税率调整前每次走私行为实施时的税率逐票计算应缴税额，故本案偷逃的应缴税额应为478万余元。
原文载《新型经济犯罪实务精解》，罗开卷著，上海人民出版社2018年5月第二次印刷，P81-96. 整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”。 |
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