控股股东挪用公司资金的刑事法律效果分析

焦焜

摘 要：非公有制经济作为社会主义市场经济的重要组成部分，已经逐渐成为我国经济快速发展的一支强劲动力，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调了产权保护的重要性，明确指出要依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权。在现代民商事法律制度框架中，私营公司为独立的法律主体，享有独立的财产。公司员工擅自挪用公司资金为法所不容，当其行为仅违反了公司内部制度和公司法的规定时，要承担公司内部的责任，但当其行为严重侵犯公司财产时，则应承担刑事责任。

一、股东与股份有限公司的关系

在探讨公司控股股东挪用公司资金的法律效果时，必须首先厘清股东与公司之间的法律关系，进而才有可能进一步探究任何一方对这种法律关系的破坏是否会触犯刑法，以及是否会产生何种刑事法律效果。

股东与公司，对于熟悉现代经济生活的人来说，早已稀松平常，然而二者在法律上却有着纷繁复杂的关系，之于公司，才有了股东身份的存在，而之于股东，公司才有其创始的资本基础和生命前提，利益与财产的纠葛成为了股东与公司之间复杂关系的真实写照。

理论上，法律上的主体即法律中的“人”可以被划分为具有生物属性的自然人和被法律拟制从而具有独立“人格”属性的组织体——法人；魏源对于公司这种组织，曾有过这样的描述：“西洋互市广东者十馀国，惟英吉利有之。公司者，数十商辏资营运，出则通力合作，归则计本均分，其局大而联。”[1]

现代法治时代中，法人“不过是披着社会有机体外衣，在法律上被拟制为人格体的目的财产，这种目的财产的典型形式就是企业。企业，实质上是一种财产集合体。”[2]耶林曾指出法人是为一定目的而组成的财产。2017年10月1日施行的《民法总则》将我们国家的法律主体划分为三类，即自然人、法人和非法人组织，并明确规定法人是具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，同时还赋予了其与自然人在民事活动中平等的法律地位。法律通过拟制人格的方式赋予公司以独立的法律主体地位，而这种独立的法律主体地位即独立的法律人格是由独立的财产与独立的意思构成的，其中独立的财产“构成了公司作为独立的法律主体所须具备的进行生产经营活动的物质基础”；“独立的意志则构成了公司作为独立的法律主体所须具备的独立的意志，即体现股东共同意志又不同于股东共同意志的作为独立的法律人格而独立生成的自主意志。” [3]法律作如此规定的“高明之处在于赋予团体与自然人同样的人格，将其上升到民事主体的地位加以保护，从而促进了文明社会交往主体的样态多样和交往自由。对团体人格的赋予，不仅明晰了社会关系，使社会生活井然有序，更提高了生活效率。”[4]

现代社会中，市场经济的实质在于经济活动的参与者在平等和自愿的基础上追求经济利益最大化的产权交换。市场经济要求市场经济活动的主体必须是财产的所有权人，只有拥有独立的财产，经济活动主体才能进入到市场中用自己的财产与他人进行交换，从而实现自己的经济利益。而公司这种现代经济活动最重要的参与团体，“正是作为独立的民事主体，才可以以自己的名义进行各种经济活动和生活交往。”[5]显然，拥有独立财产是公司能够开展经济活动的决定性要素，由此可见，公司财产独立构成了公司独立责任的物质基础和重要依据。[6]而这也解释了我们国家《公司法》缘何开篇即明定公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

但是，公司身为一种法律拟制的主体，其自身并没有通过劳动换取财产的躯体，其诞生伊始的全部资产来源均由股东出资得来，“股东出资是转移财产所有权的法律行为，出资而形成的公司资本属公司本身所有。” [7]作为出资组建企业的股东，其通过出资行为换取了股东身份和股权，同时还创造了两种财产权：“一是全体股东对企业的所有权，二是企业对自己名下各种财产的所有权”[8]在法律上，这样的权利体现为：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，”[9]但是，“出资并不导致股东对具体存在的公司资产拥有所有权。”[10]

然而，股东尤其是持有公司大多数股份的控股股东，其可以通过行使股东的表决权以及其他权力或者地位优势，担任公司的高级管理人员，或者直接任命、控制公司的高级管理层，从而对远大于其出资的公司资产形成控制力，为其实现一己利益提供便利。为了防范此种局面的形成，公司法才赋予公司独立的财产权，同时要求股东依法行使股东权利，不得滥用公司独立法人地位损害公司、其他股东以及债权人的利益，并制定了旨在规范滥用股东权利行为的“公司直索制度”，通过建立公司的权力机构、执行机构与监督机构“三权分立”的模式，以对抗和排除包括董事长、控股股东在内的股东或公司的其他出资方对公司运营形成的恣意操控，维护公司人格及其财产的独立性。这在法律形式上直接表现为：“股东只能通过按持股比例参加股东（大）会的方式来间接参与公司管理，即使享有决策的董事，也只能从全体股东共同利益出发而不能凭个人意志为所欲为，”[11]并在其认缴的出资额及认购的股份限度内对公司承担责任。

此外，向公司出资并兼任公司高级管理人员的股东，还应当“对公司负有忠实义务和勤勉义务”，未经履行公司合法决策程序不得挪用或者出借公司的资金，不得未經股东会、股东大会或者董事会同意将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。构成犯罪的则会从公司法的管制之中滑向刑法的规制之下，应依法追究行为人的刑事责任。

在本案中，由数十名自然人持股的电机公司的性质为股份有限公司，在法律上该公司当然是独立的法律主体。吕某虽在电机公司身兼控股股东、法定代表人和董事长等数职，但作为公司的股东及高级管理人员，吕某相对于电机公司而言，同样也是独立的法律主体，吕某与公司仅因其出资和任职而发生身份上的联系，吕某也只是凭借其股权所代表的表决权及其在公司的职务对公司行使管理职权，从公司获得股权收益，但是切不可将电机公司视为吕某个人财产之一部分。

二、挪用资金罪的主体与控股股东身份

我国《刑法》第272条规定的挪用资金罪是指：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，但数额较大、进行营利活动的或者非法活动的则无超过三个月之限。从该罪名的罪状描述中可以看出，挪用资金的主体和挪用行为是理解本罪的关键。

根据《刑法》第272条之规定，构成该罪的犯罪主体必须是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，同时司法解释将本罪的主体范围扩展至“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员”[12]，但是对于“工作人员”则没有进一步作细化规定，这样一来，在司法实践中就面临着如何理解和认定“工作人员”具体范围的困境，尤其是私营公司或企业的出资人或者控股股东是否能構成本罪则更是不无争议。张明楷教授在谈及本罪的主体时是反对身份说的，他指出：“只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。”[13]循此观点，只要是在公司、企业或者其他单位事实上从事一定的事务，不论行为人是否在公司内部具有职务或者职工身份，均可以成为本罪的主体，公司的出资人或者控股股东也不例外。也有其他观点认为，在我们国家，根据现行刑法的规定，“挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪，私营企业的资金属业主所有，因此业主挪用本企业资金的，不过是所有者对其所有的资金的一种支配或处分行为，不存在侵犯财产权的问题，自然不构成犯罪。”[14]照此，私营企业出资人或者控股股东当然不会构成挪用资金罪。

在此应首先明确，“私营企业”并非是一个法律概念，而是经济学上的概念，所以在这里我们不采用“私营企业”这个概念，而是用沿用公司、企业或其他单位这样的法律概念。我国《民法总则》将法人分为营利法人（包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人）、非营利法人、特别法人（包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基础群众性自治组织法人）。其中，对于营利法人中的股份有限公司和有限责任公司，其出资人自完成认缴出资、认购股份后，股东向公司给出的货币、实物等出资便转变为公司的财产，股东对其出资不再享有所有权，该部分出资转而构成其股权的来源依据。而且如前所述，在现代法治体系中，公司在法律上系独立的法律主体，与其内部成员有着法律上的平等地位。现代公司治理制度的前提和基础是股东个人财产与公司财产的剥离，公司法人财产独立不仅是公司法人人格独立的客观要素，还是公司独立责任的依据和物质基础，为此现代公司治理原则要求，股东个人的财产与公司的财产必须在法律上做明确分割，公司财产权系公司独立拥有的法人财产权。那么，公司出资人、控股股东或者其他实际控制人，未经合规的资金使用程序，行为人擅用公司资金的行为当然会构成挪用资金罪。这种将公司、企业视作系由出资人个人所有的认识，是一种对法人独立财产权的漠视态度，是对现代公司治理结构和法人独立人格内涵的误读。

本案中，吕某身为电机股份有限公司的控股股东、董事长和法定代表人，在从事公司事务的过程中，未经公司内部的“合法”程序擅用公司资金，触犯刑律时自然会成为挪用资金罪的犯罪主体。不应因为吕某系公司控股股东、其个人向公司的出资占比公司初始财产的绝大部分就认为该公司的财产系吕某所有，从而否认吕某侵犯公司财产权。因为，与其他占股较少的股东一样，控股股东亦是以个人出资换取公司股份从而取得公司股东身份，并凭借此身份从公司获取股权分红收益，以及使用有股权产生的表决权来对公司意志产生影响，最终实质影响公司的运营。但追根溯源，股东身份只是表明出资人通过向公司出资而获得了一种获得收益、参与公司运营的身份，并不必然代表公司系股东财产之一部分，股东与公司均为独立的法律主体，各自对自己的财产享有独立的财产权，股东侵犯公司的财产权时也会构成犯罪。

三、挪用资金的行为类型与控股股东擅自出借公司资金

按照罪刑法定原则，我们必须严格按照刑法规定的构成要件认定行为人擅用公司资金的行为是否构成挪用资金罪，也就是说挪用资金犯罪行为类型必须严格限定在刑法明确规定的行为类型之中，对于构成要件之外的行为是不能够认定为犯罪行为的。根据我们国家刑事法律的规定，挪用资金罪的行为类型仅限于挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人使用两种情况。

对于将单位资金归个人使用的行为，《刑法》第272条并未就这里的“归个人使用”作出细化规定，那么对于归个人使用的具体情形就需要按照体系化的视角来检索刑法，照此我们可以在关于挪用资金罪的立法解释中找到“归个人使用”的具体细化规定。由于挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为方面基本一致，两个罪名只是在犯罪主体以及违法性有较大差异，因而对于行为人挪用本单位资金归个人使用的具体行为类型，在司法认定时可以直接沿用2002年全国人大常委会对刑法第384条第1款的“归个人使用”作出立法解释。所以，我们也可以将挪用资金罪的“归个人使用”划分为以下三种行为类型：第一，将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用；第二，以个人名义将本单位资金供其他单位使用；第三，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。在进行司法认定时，只要对照上述三种行为类型，符合的即为挪用资金的行为。对于行为人挪用本单位资金借贷给他人的行为，由于行为人将单位资金供他人使用和借贷给他人使用，其行为均属挪用本单位资金的情况，因而将单位资金借贷给他人也可以参照归个人使用的三种情形进行细分。[15]

四、挪用资金行为的违法性

根据“挪用”行为的特征，我们认为挪用资金罪中的行为必须具备形式与实质上的双重违法性。

首先，挪用资金行为的形式违法性主要来自于行为人使用公司资金的决策程序不具备“合法性”。前文已经述及，挪用资金罪的主体是在公司、企业或者其他组织中负责一定事务并具备主管、管理、经手单位资金的便利条件的人，“职务性”是挪用行为的必备特征。正是基于职务便利，行为人才有可能擅自使用公司资金。市场经济条件下现代公司治理结构的要求必须贯彻公司资本维持、资本不变原则，而且出于保护公司独立财产的需要，公司必须建立符合公司运营要求的财务会计制度，为此《公司法》专章规定了公司财务、会计制度的内容，同时按照公司治理要求，股东、公司高级管理人员必须严格遵守公司章程，履行对公司忠实和勤勉义务，在公司的制度框架内履行职责。因而，公司控股股东以及董事长等高级管理人员违反公司章程规定，未按照公司决策程序使用公司资金的行为，其行为体现出了“擅自性”，这是对公司内部资金使用合法程序的违背，即“挪用是指不经合法批准，擅自动用所主管、管理、经手的单位资金”。[16]

其次，挪用资金行为的实质违法性主要来自于行为人擅自使用公司的行为改变了公司资金的用途，给公司的独立财产造成了损害。市场经济环境中，公司作为最重要的市场活动主体，尤其是越来越多的有限公司和股份有限公司活跃于市场经济舞台上时，公司股东仅对公司的市场经济活动承担有限责任，因而公司财产显得尤为重要，公司财产不仅是《公司法》人格独立的客观要素，同时还是公司参与市场活动、公司独立承担责任的物质保障。若公司的财产因行为人挪用资金的行为受损时，不仅公司独立财产权遭到侵犯从而蒙受财产受损，还会危及到公司经营活动中的相对人利益。因此，若公司的独立财产因行为人的挪用行为而蒙受损失时，该行为人的挪用行为即具备了实质上的违法性。

五、控股股东擅自出借公司资金的罪与非罪

认定本案中电机公司董事长、控股股东吕某是否构成挪用资金罪，要从以下几个方面渐次考察。

（一）关于本案中吕某的身份

本案中，电机公司系自然人持股的股份有限公司，而吕某不仅是该公司具有相对控股地位的大股东，同时还担任公司董事长和法定代表人，其在职务身份上符合《刑法》第272条规定的 “公司的工作人员”这一主体身份要件，可以被认定为挪用资金罪中的公司工作人员。

（二）关于吕某擅自使用公司资金的行为

本案中，吕某身为电机公司的控股股东、董事长，按照公司法的相关规定，吕某对公司负有如下义务：其应当遵守公司的章程，对公司承担忠实、勤勉的义务，不应当挪用公司资金或者违反正当程序将公司资金借贷给他人。当吕某违反自身的义务、使公司遭受损失时，吕某应当对公司承担民商事领域的赔偿责任。出于刑法的谦抑性，只有当吕某挪用公司资金的行为符合刑法分則所规定的构成要件，同时其行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，即吕某的行为侵犯到公司财产权并让公司因此蒙受财产损失时，司法实践才应认定这种行为违反了刑法，刑事责任才会优先于民商事领域的赔偿责任，司法权力才会介入并进而对吕某科以刑罚。

吕某利用自己在电机公司中任职和控股股东身份形成的经营、管理条件，将290万元公司资金借给甲和乙，吕某的行为显然利用了其个人职务上的便利，挪用公司资金借给其他自然人。但是，本案中吕某行为的特殊性在于，甲和乙签署了电机公司印制的借据，并约定了利息。因而，借贷关系的双方是出借方电机公司和借款方自然人甲和乙，也就是说吕某是以公司名义将资金借给自然人甲和乙，所以从行为的类型上来说，吕某个人决定以单位名义将本单位资金供其他主体使用。至关重要的是，吕某的上述行为未谋取个人利益，其行为与2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第一款的解释》规定的构成要件不相符，故吕某不构成挪用资金罪。

（三）关于吕某挪用单位资金行为的违法性

由于吕某出借公司资金的行为未经公司董事会讨论程序，其行为显然具备了挪用资金行为的形式违法性。但是本案的特殊性在于，吕某挪用的290万元资金始终未从电机公司的账户实际上汇入到其子公司的账户中，而只是在电机公司内部账目上进项操作使公司的长期应付科目中减少290万元。根据会计记账原理，长期应付款作为公司的会计记账中的负债项目，其所对应的钱款是公司资本的组成部分，而公司的资本又是公司独立财产的重要构成部分，所以长期应付科目减少意味着公司资产的减少。尽管本案中的290万元始终未离开电机公司的账户，但是由于公司长期应付科目减少了290万元，公司的资本实质上是减少了，对于电机公司的独立财产来说是受到了损害的。所以，吕某的行为同时具备实质的违法性。

综合以上分析，按照罪刑法定原则，行为人的行为必须具备构成要件符合性、违法性和有责性，本案中，由于吕某的行为不具备构成要件符合性，所以不能认定吕某构成挪用资金罪。但是由于其挪用公司资金的行为实质上对公司的资金安全和独立财产造成了损害，吕某应当对其违反《公司法》的行为承担相应的公司内部责任。

注释：

[1][清]魏源：《海国图志》，《筹海篇四》。

[2]王卫国：《现代财产法的理论建构》，中国社会科学2012年第1期。

[3]王建文、范健康：《论公司财产独立的价值及其法律维护》，南京大学学报2006年第5期。

[4]李建华、彭诚信《民法总论》，吉林大学出版社，2009年版，第77页。

[5]同[4]。

[6]同[3]。

[7]范建：《商法》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版，第163页。

[8]王卫国：《现代财产法的理论建构》，中国社会科学2012年第1期。

[9]《中华人民共和国公司法》第四条之规定。

[10]同[6]。

[11]周有苏：《新公司法论》，法律出版社，2006年版，第61页。

[12]2002年2月16日最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》。

[13]张明楷：《刑法学》下（第5版），法律出版社，2016年，第1020页。

[14]郭理蓉：《挪用资金罪若干疑难问题探讨》，《山东公安专科学校学报》2003年第6期。

[15]2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》与2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》，关于挪用本单位资金归个人使用的规定不尽相同，但由于立法解释在效力位阶上要高于最高人民法院的司法解释，故应当按照立法解释的相关规定来认定挪用资金罪中的行为。

[16]同[12]，第1024页。