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一、建设工程招标投标范围及效力认定 典型案例1：中城建公司与威尼斯公司建设工程合同纠纷 裁判规则：案涉工程虽系威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设局也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定商品住宅属于《招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《建设工程司法解释》第一条第（三）项的规定，双方之间的《建设工程施工合同》无效。 【法官提示】建设工程必须进行招标而未招标，发包人和承包人签订的建设工程施工合同无效。因此，在认定合同效力中，首先要解决的问题是案件所涉工程是否属于法律法规规定的必须招标投标的范围。司法实践中，法院应当主动审查案件所涉工程项目是否属于法定的必须招投标的范围。 典型案例2：华建公司与政泉公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：中标的华建公司在招投标前已经与招标方政泉公司进行了实质性磋商，签订了施工合同，华建公司被确定为诉争工程的承建方，显见双方有串通招投标行为，中标无效。在中标无效的情况下，双方就诉争工程分别签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《住宅公共部分精装修（补充协议）》无效。 【法官提示】串通投标在招标投标领域时有发生，依法必须进行招标的工程项目，招标人与投标人在履行招投标程序前，签订协议对施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的就属于典型的串通投标。 典型案例3：卓达公司与海洲公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：海洲公司虽然通过公开招投标的形式取得了承包权，但双方在招投标前就对涉案工程项目的工程价款、开竣工日期、质量标准、工程款支付、违约责任等承发包事项的实质性内容进行了具体磋商，并已于2009年5月11日签订了《工程施工补充协议书》。卓达公司与海洲公司上述行为违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定。因此，卓达公司与海洲公司于2009年5月11日所签订的《工程施工补充协议书》和2009年7月31日所签订的并经备案的《建设工程施工合同》均应认定为无效。 【法官提示】对于该类中标无效的情形，首先需要对实质性内容作出准确认定和把握，只有双方对实质性内容进行了中标前的谈判并影响中标结果的，中标才无效。另外，对于非必须进行招标的项目，如果双方就上述有关实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标依然无效。因为只要履行了招投标程序，就应当适用《招标投标法》的规定，该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。此时，可以认定双方之间恶意串通，损害了其他投标人的利益，根据《合同法》第五十二条的规定，中标应为无效，所签施工合同应为无效。 典型案例4：金润公司与大洋公司建设工程施工合同纠纷裁判规则：建设工程的成本价是一个比较难以界定的问题。社会平均成本与个别企业之间的个性成本与市场行情、工程材料管理、工程现场管理、人力资源管理等综合因素相关，存在一定差异绝非偶然。对此，在建设工程纠纷案件处理中也是有规则的。依据相关法律及司法解释之规定，合同约定的工程价款低于成本价即使导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院也应予以支持。 【法官提示】国家通过立法明确规定投标人不得以低于成本的报价竞标。另外，《建设工程质量管理条例》第十条也明确规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。低于成本价中标，首先中标无效，其次由此签订的施工合同亦为无效。 【法官提示】中标通知书发出之后，如果发包人拒绝签订施工合同的、改变中标结果的，则发包人应当承担违约责任，应当赔偿另一方所有损失，包括中标人的可得利益损失；如果中标人拒绝签订施工合同，放弃中标项目的，招标人有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，有权另行要求赔偿。 二、黑白合同 【法官提示】黑白合同的适用对象既包括强制性招标项目，也包括非强制性招标项目但当事人履行了招投标程序的项目。只要当事人按照《招标投标法》的规定，通过招投标方式签订了建设工程施工合同，发包人和中标人就应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。 【法官提示】从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为“黑白合同”或者“阴阳合同”的情形。 【法官提示】工程因设计变更、规划调整或者遇特殊地质情况等等客观原因导致工程量扩大或者缩小、质量标准或施工工期发生变化，当事人协商一致签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。 典型案例5：鸿顺公司与森泰公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：工程价款属于影响当事人基本权利义务的实质性内容，双方在补充协议中对工程价款作了12%的让利，应当认定为是对备案合同的实质性内容作了重大改变，而非一般的合同内容变更或其他条款的修改，根据《建设工程司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故本案应当以备案的2009年12月30日的施工合同作为结算工程价款的依据。 【法官提示】依据《招标投标法》第四十六条、《建设工程司法解释》第二十一条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。同时，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容，属于无效。另外，关于非招标投标项目，承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本的，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。当然，并非任何的让利承诺均发生对工程价款实质性变更，需要结合工程情况、具体让利幅度等予以衡量。 典型案例6：万厦公司与旺祥公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：就合同的备案而言，政府规定对建设工程的招投标合同需要进行备案，它关系到该合同项目涉及社会公共利益和公共安全，因此，对该类合同要依法采取有效的监管措施，以保障公共利益和安全，维护工程建设市场的交易规则和交易秩序。但除法律另有明确规定外，中标合同是否已经备案通常不能作为合同生效的标志。 【法官提示】合同备案只是行政管理的措施，属于行政管理范畴，违反备案管理制度应当受到行政处罚，不会对合同效力产生影响。 【法官提示】对于所涉合同是否为黑白合同，合同是否无效，人民法院可以主动进行审查，而不必遵循不告不理的诉讼原则。有观点认为，关于“黑白合同”的法律效力问题，《建设工程司法解释》第二十一条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。笔者不认同该观点，因为对合同效力的认定属于法院职权行为，主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限。 典型案例7：牡丹园公司与中苑公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：本案所涉及的两种合同属于典型的“黑白合同”。当事人在中标合同之外另行订立合同，且在补充协议中约定按未备案合同履行，但由于该行为违反了法律强制性规定，因此双方的约定无效。另一方面，本案备案合同和未备案合同存在特殊情况，即备案合同在许多具体内容上欠缺，而未备案合同较为具体，具有可执行性。未备案合同也是对备案合同的补充和细化，因此，未备案合同中与备案合同实质性内容不冲突的其他条款的效力应予以认定。而实质性不同之处应以备案合同为结算依据。 【法官提示】法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，黑合同虽然可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。 典型案例8：莱钢公司与普匀丰公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：双方当事人在招标投标前即就投标价格等实质性内容进行约定并签订工程承包框架协议，双方所履行的招投标程序属于先定后招的虚假招标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，在中标合同订立前签订的工程承包框架协议无效，此后双方履行招标投标程序所订立的施工合同亦无效。工程承包框架协议虽然也是无效的，但系双方当事人真实意思表示，且是双方实际履行的合同，根据《建设工程司法解释》第二条之规定，应当作为工程价款结算的依据。 【法官提示】确定参照合同约定结算工程价款考虑的主要因素是，合同约定的工程价款数额是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，利于当事人接受裁决结果。同时，可避免采用委托鉴定方式，增加当事人诉讼成本，延长案件审理期间，增加当事人诉累，符合诉讼经济原则。 【法官提示】非强制性招标投标的建设工程，当事人未经招标投标程序，且双方之间签订了两份内容不一致的施工合同的，以实际履行的合同确定各方的权利义务。对实际履行的合同有争议且又不能达成补充协议的，应当综合当事人的陈述、施工的实际情况、签约时间的先后、技术联系单、会议纪要等证据审查认定实际履行的合同。 三、合同效力的认定 【法官提示】在民事审判中，特别是在认定合同效力时，应当将法律、行政法规的效力性强制性规定于管理性强制性规定区分开来，只有违反效力性强制性规定的建设工程合同方为无效。如果当事人违反了管理型强制性规定应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。 【法官提示】通常情况下，施工合同的效力是当事人的主要争议焦点之一，因此，在这类案件的审理过程中，法官需要严格审查合同效力，并及时作出相应的释明工作。在审查合同效力时，同时也应当对合同解除、可撤销等问题进行审查，尤其是当事人一方提出可撤销之诉或合同解除之诉时，需要结合合同约定和合同履行中的实际情况，对上述当事人的请求作出判断。 典型案例9：中宝公司与王某某建设工程施工合同纠纷 裁判规则：王某某作为自然人，不具备建筑企业施工资质，根据《合同法》以及《建设工程司法解释》的规定，双方签订的八份工程施工合同均无效。但是双方就剩余工程款金额、支付方式等达成的《协议书》可以作为工程结算的参照依据。 典型案例10：姜某与双湾公司、佰亿公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：《建设工程施工合同》虽由双湾公司与佰亿公司签订，实质为双湾公司向姜某某出借建设资质，在姜某某向双湾公司交纳一定数额管理费后，由姜某某具体实施的工程。根据《建设工程司法解释》的规定，双湾公司与佰亿公司签订《建设工程施工合同》违反了国家强制性法律规定，应认定无效。 【法官提示】实际施工人借用资质施工，实际上就是未取得相应资质或者超越资质施工，无非名义上或者在有关合同等书面文件上体现为主体合法，但因其违反法律强制性规定，司法解释规定在该情形下签订的建设工程施工合同无效。 【法官提示】根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条的规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。另外，建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。因此，实践中判断一个项目是否属于必须进行招标项目，还应当结合省（自治区、直辖市）具体规定进行判断。 【法官提示】发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。 典型案例11：于某与孙某某、博然开发公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：根据《建设工程司法解释》第六条第一款规定，合同当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案中，双方对垫资及利息作了明确约定，应按合同约定执行。 【法官提示】目前建筑市场正在推行发包人支付工程款和承包人承接工程保证金制度及支付工程款的商业保险制度，随着这些制度的逐步完善，将从根本上解决拖欠工程款问题，垫资合法化不会导致大量拖欠工程款。此外，是否垫资和垫资多少，也是建筑施工企业综合实力的体现，通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。在审判实务中常常出现承包人在承揽工程时，主动要求垫资，以达到承接工程的目的；而在诉讼时又坚决主张垫资条款无效，请求返还垫资本息，如其主张得到支持，则不符合诚信原则。据此，垫资行为合法化符合《合同法》的精神，也符合我国建筑市场的实际情况。 一、转包与违法分包 【法官提示】如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠。 【法官提示】近些年来产生了大量以合作、联营、内部个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。该种情形下，对于转包行为的认定，关键从以下两个方面把握：第一，承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工。第二，合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。 典型案例12：楼某某与方泰公司、施某某等建设工程施工合同纠纷 裁判规则：方泰青海分公司在方泰公司与农牧局签订涉案工程的《建设工程施工合同》后，与楼某某、施某某就该工程签订的《项目工程内部承包责任书》，性质为转包合同。根据《建设工程司法解释》第一条第一款第（二）项和第四条的规定，由于楼某某、施某某不具有建筑施工企业资质，作为转包合同的《项目工程内部承包责任书》无效。 【法官提示】承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分分包给其他单位或个人，应构成分包或违法分包而不是转包。 典型案例13：仕龙公司与余某某、某住建局建设工程施工合同纠纷 裁判规则：某住建局与仕龙公司签订《建设工程施工合同》，将某县城市生活垃圾处理厂一期工程即垃圾坝、库区等土石方工程发包给仕龙公司，此后，仕龙公司通过黑某某与余某某签订《工程施工合同》，将所承包的工程交由没有建筑资质的余某某个人组织施工，黑某某的行为应视为是仕龙公司的行为，因此，仕龙公司与余某某之间实际存在工程违法分包的关系，仕龙公司与余某某签订的《工程施工合同》无效，但余某某请求仕龙公司支付工程款的诉讼请求应予支持。 【法官提示】《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用条款第3.5.1条同样对分包作了如下规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。 典型案例14：黄某某、林某某与江西通威公司、泉三高速公路公司建设工程分包合同纠纷 裁判规则：建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄某某先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务分包合同，应认定有效，缺乏事实及法律依据。 【法官提示】转包和分包界限比较模糊，《合同法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定转包是以全部建设工程为标的，但如果包括主体在内的大部分工程以分包形式承包，收取管理费而不进行实质管理的，应认定为转包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第二款规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。因此区分转包和分包，主要把握承包人对分包工程是否进行管理和控制，及建设工程项目的转让程度如何。 【法官提示】实践当中，应当注意以下几个方面： 1.采取收缴非法所得的对象是进行分包、转包的承包人，收缴的非法所得是承包人因违法分包、转包取得的利益。 2.非法所得应当限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。 3.根据法律授权，有关行政主管部门具有收缴非法所得的职权，在具体案件当中，应当避免重复处罚，在行政主管部门已经做出收缴处罚的情况下，人民法院不宜再做出收缴决定。 二、 内部承包 【法官提示】企业内部承包属于企业经营管理方式，是企业自主决策范围。由此签订的合同的特殊性在于，一方面，在合同履行过程中，双方系平等主体之间的合同关系，另一方面，就主体而言，双方之间又存在行政上的隶属关系。在该类纠纷中，实际施工人与建筑施工企业之间的关系认定尤为重要，有关主体特别是建筑施工企业应当注重平时对相关证据的固定、保管。 典型案例15：福华公司与大华公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：根据福华公司出具给法院的《诉讼代理委托书》，其自认林某某系其公司职员，结合福华公司提供的《委托书》和《授权委托书》的内容，可以认定福华公司与林某某之间的承包合同关系系企业内部承包合同，其属于建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，总承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务，大华公司以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效依据不足。 【法官提示】禁止承包人转包和分包本意是为了建设工程的质量和维护建筑市场的正常秩序。之所以内部承包合同有效，实际上就是因为内部承包并不是违法转分包，而仅仅是建筑企业内部的管理和操作模式。 典型案例16：潘某某与广元公司等建设工程施工合同纠纷 裁判规则：广元公司与某工程指挥部签订案涉两份《建设工程施工合同》，承包了办公楼及1、2、3号住宅楼的建设施工后，又与潘某某分别签订了《企业内部项目承包管理责任制》和《项目承包内部责任制》，从《企业内部项目承包管理责任制》和《项目承包内部责任制》约定的内容及潘某某与广元公司对该两份内部承包合同实际履行情况看，潘某某当时并非广元公司职工，广元公司将其承包的案涉工程又以“内部承包”的形式非法转包给了潘某某。据此，依照《建设工程司法解释》第四条的规定，本案“内部承包合同”依法应认定为无效 【法官提示】内部承包人有时会对合同约定或者没有约定的违约责任作出承诺，且该承诺的违约责任往往高于合同约定或者法定责任，建筑企业往往不知情，如果直接适用于建筑企业并不公平。对于这类承诺效力认定，应严格按照内部承包合同约定及法律规定，如果内部承包人超越承包权限，又未经建筑企业认可的，一般对建筑企业不产生效力。 三、挂靠（借用资质） 典型案例17：江西银鹰公司与史某某、华南公司挂靠经营合同纠纷 裁判规则：史某某并无相关工程建设的资质，与江西银鹰公司并无劳动合同关系，其与江西银鹰公司签订内部承包责任书，约定其独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等，系借用江西银鹰公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了建设工程，而江西银鹰公司除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。因此，江西银鹰公司与史某某之间为挂靠关系，且该合同违反了法律禁止性规定而无效。 【法官提示】挂靠关系的成立并非以工程实际开工为前提。只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。 【法官提示】《建筑法》第二十六条未区分借用人是否具备相应资质，凡是借用他人名义承揽工程的行为均在禁止之列。借用人和出借人之间的协议违反了《建筑法》的强制性规定，本质上是危害建筑市场秩序，危害社会公共利益的行为，既符合《合同法》第五十二条第五项的无效事由，也符合《合同法》第五十二条第四项的无效事由。 【法官提示】在挂靠人未参加诉讼，只有发包人与建筑企业（被挂靠人）之间发生建筑工程施工合同纠纷时，法院不宜主动审查是否存在挂靠行为，并据此认定合同无效，这样有利于保护善意发包人的利益。 典型案例18：新怡发投资公司与刘某某、建工集团等建设工程施工合同纠纷 裁判规则：新怡发投资公司是案涉工程的发包人，建工集团为承包人，刘某某挂靠建工集团，是案涉工程的实际施工人。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释赋予了实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的权利。因此，刘某某向新怡发投资公司主张工程款具有法律依据。 【法官提示】法院在审理该类涉及工程挂靠有关纠纷（主要是建设工程施工合同纠纷）时，必须坚持权责统一原则，一方面对各方当事人的合法权益进行保护，另一方面需要体现在现行法律框架内对工程挂靠的否定性评价。挂靠人客观上付出了劳动，进行了工程施工，不能因为其挂靠，否定其劳动成果，免除发包人的工程款支付责任。发包人也不能以挂靠人挂靠施工为由，要求不予支付相应工程款。被挂靠人不能以其仅出借相应资质证书收取管理费为由而要求免除其应当承担的责任。 【法官提示】如果发包人对工程质量问题的发生也存在过错的，比如说发包人同意或者知晓挂靠情形下仍与被挂靠人签订合同的；发包人提供的设计存在缺陷的；发包人指定的建筑材料、建筑设备不符合工程施工要求等，则发包人也应当承担相应的责任，这也符合公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。 典型案例19：周某某与民基公司、富某某劳务分包合同纠纷 裁判规则：富某某借用民基公司资质承建涉案工程，并以民基公司名义实施的一系列民事行为，是代表民基公司实施的，其民事责任应由民基公司承担，即使其以民基公司名义与丰源公司订立合同超越代理权限，周某某也有理由相信富某某代表民基公司，故民基公司应当承担给付周某某涉案工程施工劳务费的责任。 四、实际施工人 【法官提示】实务中，应当严格把握实际施工人的认定标准，不得随意扩大范围。司法解释的目的在于保护农民工利益，但农民工请求工资报酬，并不具有实际施工人的地位。由于实际施工人收取工程款直接影响农民工工资的发放，司法解释通过对缺乏施工资质的建筑企业或施工队的保护，达到维护农民工利益的目的，并没有直接赋予农民工诉权。 【法官提示】《建设工程司法解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人主张权利的前提条件是其工程质量验收合格，或者虽然初验不合格但经发包方主张“修复权”后实际施工人将工程质量修复合格的，实际施工人可以请求以造价鉴定为基数据实结算，从而获得合法的支付请求权。 【法官提示】应当注意的是实际施工人仅以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。 典型案例20：瑞隆公司与乔某某、远大公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：乔某某虽以远大公司名义与瑞隆公司签订施工合同，但从远大公司与乔某某签订的《紫荆大厦工程项目承包协议》内容看，涉案工程实际由乔汉烈承建，且工程建设、施工、审计、核算、结算等事项均由乔某某自主办理，乔某某只是向远大公司交纳1%的管理费用，故乔某某属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，本质上属于违法转包工程。根据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，乔某某作为实际施工人以瑞隆公司为被告主张工程款不违反规定。瑞隆公司主张乔某某应向远大公司主张权利，其不是合同相对方，不应承担责任的上诉理由不能成立。 【法官提示】虽然实际施工人与发包人之间没有合同关系，但并不意味着实际施工人享有权利而不承担义务。根据《建设工程司法解释》第二十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 典型案例21：航道工程局与顺达公司、临海公司航道疏浚合同纠纷 裁判规则：临海公司作为案涉整体Ⅱ标段的发包人，至今未向航道工程局支付完毕工程款。《建设工程司法解释》第二十六条规定明确了发包人应在欠付款的范围内承担责任的原则，该规定突破合同相对性明确发包人承担责任之目的旨在保护实际施工人的利益，但转包人、分包人作为转包合同、分包合同的一方当事人，无疑应为工程欠款支付的第一责任人，发包人应承担连带清偿责任。本案中，航道工程局作为《分包施工合同》的一方当事人，应当为工程款项支付的第一责任人，而发包方临海公司应当承担的是在欠付工程款范围内的连带清偿责任。 典型案例22：景安公司与曹某某、明都公司等建设工程施工合同纠纷 裁判规则：从《建设工程司法解释》的整个规定来看，发包人的概念是统一的，就是指工程建设方，并不包括工程转包人、分包人。该条的立法旨意是针对建筑领域普遍存在的非法转包、违法分包情形下，实际施工人与发包人已经形成了事实上的权利义务关系，但因与发包人没有合同关系导致其权利难以实现的问题，为保护实际施工人（主要是农民工）的合法权益而作出的突破合同相对性的特别规定。因此，该条规定并非单纯依据债权人代位权原理，而是针对现实生活中的实际问题，为保护特定群体利益而制定的。景安公司提出该司法解释条文是以两重法律关系的特定模型为基础，发包人只是一个相对性的概念，本案存在三重法律关系，因此景安公司不应承担发包人责任的主张，缺乏法律依据。 【法官提示】司法实践中不宜对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作扩大化理解适用，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。该条规定将建筑企业作为赔偿义务人，并参照工伤保险待遇的相关规定予以赔偿，只是考虑实际施工人往往缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。如果强行认定双方存在劳动关系，就会产生社会保险费缴纳、未签订书面劳动合同的责任、经济补偿金或赔偿金的支付等有关劳动法上的权利义务关系，势必造成更大的法律适用上的混乱，对建筑企业来说也过于苛刻。 【法官提示】虽然民事侵权赔偿与工伤保险责任两种救济路径在归责原则、伤残鉴定、赔偿标准等方面存在差异，但是从畅通救济渠道，最大限度保护建筑业劳动者的合法权益出发，人民法院应当依据当事人主张的法律关系、请求权基础作出裁判，即劳动者有权选择向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑企业承担连带责任，也有权选择向建筑企业主张工伤保险责任。 一、工程价款结算 【法官提示】双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。 【法官提示】当事人就工程款达成结算协议后，承包人依据结算协议提起诉讼主张工程款的，由于结算协议只是建设工程施工合同履行过程中的工程价款结算依据，在案件审理中仍应当对作为结算协议基础的建设工程施工合同进行审查，故该类案件不应定性为债务纠纷案件，在性质上仍属于建设工程施工合同纠纷案件。 典型案例23：奎山宝塔公司与驼峰公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：2014年7月23日，双方对讼争工程进行了结算审核，奎山宝塔公司项目负责人、造价部工作人员、分管领导、总指挥长及执行总经理均在《工程项目结算审核签发单》上签字，并加盖了该公司的工程管理专用章和公章。该行为应属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的自认行为。奎山宝塔公司抗辩该协议没有其公司副总签字，工程管理专用章不是公司公章，虽然核算单据的档案封面是该公司工程管理专用章，但《工程项目结算审核签发单》中加盖了公司公章，奎山宝塔公司对该结算协议的真实性并无异议，因此，双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销的情形下，对双方均具有拘束力。并且，驼峰公司与奎山宝塔公司在施工合同中约定工程款采取固定总价，且无法定或约定变更事由的情形，对奎山宝塔公司对讼争工程委托工程造价鉴定的申请不应支持。 典型案例24：石某某与东同辉公司、林某某等建设工程施工合同纠纷 裁判规则：石某某系因上述协议而与东同辉公司建立讼争工程的承包关系，林某某系受东同辉公司的授权与石某某签订协议，林某某的行为应视为代表东同辉公司的职务行为，该协议对东同辉公司具有法律约束力。该协议中关于工程单价的约定亦可约束东同辉公司。 【法官提示】实践中，工程因发包人原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？由于附条件的合同的生效或者终止的效力取决于所附条件的成就或者不成就，并且所附条件事先是不确定的，因此，任何一方均不得以违反诚实信用原则的方法恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就。竣工验收既是发包人的法定义务，也是承包人请求支付工程价款的前提，如果发包人为了自己的利益恶意阻止条件成就的，就应当视为条件已成就，发包人不得以工程未验收合格为由拒绝支付工程款，其应当履行验收或者组织验收义务之日为付款条件成就之日。《建设工程司法解释》第十四条第（二）项规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。实际上也是对发包人及时履行验收义务的一个强调和约束。 【法官提示】如果当事人在合同中明确约定，工程除了达到合格标准之外，还必须符合特别约定的质量条件才能通过验收并办理竣工结算，该特别约定应予尊重。如果合同约定工程若在合格基础上达到更高等级的质量标准，则发包人额外给予质量奖励，那么达到更高标准只能作为奖励的对价，而不应作为竣工结算的条件。 典型案例25：广厦公司与南洲公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：南洲公司主张广厦公司逾期竣工且施工质量存在缺陷，其可以拒绝支付工程款，故不应计算其逾期付款的利息。然其提起的追究广厦公司逾期竣工及施工质量存在缺陷的违约之诉，均尚未审结，尚无定论；即使其胜诉，则广厦公司承担违约责任之时，即是弥补其违约情形之时，从而亦是南州公司的先履行抗辩权不复存在之时。因此，对其主张，不予采纳，涉案工程的欠款应计算相应的利息。 典型案例26：海外建设集团与矿山机械公司等建设工程施工合同纠纷 裁判规则：支付工程款为合同的主义务，而开具发票则为合同的从义务，矿山机械公司不能以海外建设集团未开具发票为由拒绝履行支付工程款的合同义务，且在法院第一次庭审中，矿山机械公司确认海外建设集团已经向其开具了已付工程款的发票。因此对于矿山机械公司该抗辩理由，法院不予支持。 【法官提示】如果当事人在合同中明确约定：承包人不开具发票，发包人有权拒绝支付工程款的，此时说明合同当事人将开具发票视为与支付工程价款同等的义务，承包人未开具发票的，则发包人可以按照合同约定主张先履行抗辩权。 典型案例27：林立公司与永泰公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：工程竣工验收合格后，永泰公司虽然向林立公司提交了工程竣工决算资料，但林立公司收到该结算资料后明确注明未收到竣工图，且在此后的28天内亦已函告永泰公司竣工结算资料存在缺陷致使不能结算，永泰公司未作函复，亦未及时补充相关资料并修正存在的问题。因此，林立公司收到永泰公司送交的竣工决算资料后作出了答复，由于资料存在缺陷没有审核同意永泰公司编制的工程竣工决算文件，本案情形不符合《建设工程司法解释》第二十条的规定，永泰公司请求以其自行编制的工程竣工决算文件作为确定讼争工程价款的依据，不符合双方合同约定和法律规定。 【法官提示】有观点认为，即使双方在合同中没有约定发包人逾期未答复的，视为认可竣工结算文件，也可以直接依据住建部的规章据此认定承包人提交的竣工结算文件的效力。笔者认为，该观点忽视了合同签订履行过程中当事人的意愿，《建设工程司法解释》第二十条适用的前提是存在“当事人约定”，如果当事人约定在竣工结算中适用该行政规章的，则根据该约定并依据规章的规定，可以认为当事人对此有了明确约定。 【法官提示】目前我国的建筑市场属于发包人市场，如果合同无效按照建设工程实际造价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定关于审理建筑工程纠纷案件的司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展并提供法律保障的初衷相悖。参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系。 【法官提示】对于建设工程的修复，发包人往往对承包人失去了信任的基础，不愿意让承包人进行修复，或者承包人不愿意履行修复义务的，如果双方均同意不再由承包人修复的，则又容易产生另外一个问题：发包人认为工程无法修复，不愿意支付工程价款，而承包人认为可以修复合格，发包人应当支付工程价款。此时，又出现工程能否修复的争议。这种情况下，建筑工程质量存在的缺陷是否能够修复，就需要委托专业部门进行评定，以评定的结果作为人民法院认定建筑工程经验收不合格，其存在的质量问题是否可以修复的参考。发包人在提出请求承包人承担修复费用的主张后，并不妨碍和影响发包人向承包人主张合同无效其受到损失的赔偿责任及缔约过失责任。 【法官提示】需要特别注意的就是双方约定了固定总价情形下，工程量、工程价款的鉴定问题。约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据是工程全部完成，工程未完工，就无法适用固定价款。此时，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行。但应确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。 典型案例28：东阳公司与康福公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：案涉工程虽未完工，但东阳公司完成的主体部分经验收合格。双方当事人作出《工程总决算书》，确定决算造价为23204207.36元，诉讼中双方对此均无异议。根据《建设工程司法解释》第二条的规定，，双方之间的合同虽无效，但双方均同意按照该合同结算并共同签署了总决算书，确定了工程价款，应予支持。 二、固定价合同 【法官提示】在司法实践中，有80%以上的案件，当事人之间约定的是固定总价。承包人之所以大多采用固定总价的方式，是由于目前我国建筑市场管理不到位，导致承包人尤其是实际施工人通过钢筋拉大间距、以次充好；混凝土降低标号、配比；桩基深度不够等各种方式偷工减料，降低施工成本，从而获得最大利润。 【法官提示】固定总价的“固定”是建立在风险范围内确定工程量基础上的，固定的是量，而不是绝对固定价。在固定总价模式下（风险范围内），量变化，总价变化。固定单价“固定”的是价而不是量，在固定单价模式下，量变化，单价不变化，总价变化。 【法官提示】该类案件中需要注意区分正常的商业风险和情势变更，建设单位或者施工单位不能以正常的商业风险作为变更的理由。同时，主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。 【法官提示】合同中没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款，在范围外增加的工程量计入工程价款，在范围内减少的工程量扣减相应工程价款。总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。也就是说谁主张调整工程价款的，谁负担举证责任。 【法官提示】当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 典型案例29：凤辉公司与赤峰建设公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。 【法官提示】因一方当事人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由该方当事人承担，该方当事人要求调整工程价款的，不予支持。 典型案例30：冯某某等四人与三建公司、和威公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：冯某某等四人与三建公司约定的结算方式以三建公司与和威公司合同约定为准，而三建公司与和威公司签订的合同明确约定，固定包干价，漏算、错算部分属于承包方风险范围，均视为已包含在合同总造价中。冯某某等四人主张漏算、少算工程，并非合同外增加工程量，故冯某某等四人主张另行结算该部分工程款没有合同依据。依据对各方合同及相关事实的审查，对冯某某等四人就争议工程量提出的鉴定申请不予准许，符合《建设工程司法解释》第二十二条的规定。 三、工程欠款利息 【法官提示】根据《建设工程司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条赋予了合格工程中无效合同承包人的工程款请求权，既然对于工程款具有请求权，则工程欠款利息作为法定孳息，无效合同承包人亦有请求发包人支付的权利。 【法官提示】这里特别要注意的就是工程欠款与民间借贷在利息处理上不同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。 【法官提示】一般情况下，利息支付的时间应于实际付清之日止。即从工程款应付之次日至实际付清之日止，如施工单位仅主张“自工程款应付之次日产生的利息……”而无具体的止于时间，或仅主张“支付拖欠的工程款利息……”而无明确、具体的金额，且在举证期间内亦未变更关于利息计算期限的诉讼请求，为便于当事人诉讼和减少诉累，法官可就此行使释明权，促使和要求当事人在举证期限内明确利息支付时间或金额，告知其是否变更诉讼请求。如经释明后，当事人不予变更的，法院仅对施工单位的请求范围作出实体判决。不能擅自超越或变更当事人诉讼请求。 典型案例31：溢利公司与中建六局建设工程施工合同纠纷 裁判规则：2009年3月底，中建六局撤离工程现场，将其施工的涉案工程交付溢利公司。因此在2009年4月7日前，溢利公司欠付4000余万元，现溢利公司应给付此款并给付此款自2009年4月8日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，中建六局主张的利息为欠款的法定孳息，应予保护。 【法官提示】关于拖欠工程价款应当支付利息的法律根据有两类情形，一是有利息支付约定的，合同约定本身就是根据。二是虽然没有约定，但合同法的法定孳息制度当然可以作为发包方承担利息支付责任法定依据。因为利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。 典型案例32：融港侨公司与天山实业公司建筑装饰工程施工合同纠纷 裁判规则：根据《建设工程司法解释》第六条的规定，天山实业公司应按约定支付垫资利息。但如果上述两份协议约定“补偿款”总额680万元高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，则高出的部分不予支持。据此，垫资款的利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，而不应遵从当事人的约定。根据本案的实际情况，双方约定的“补偿款”总额680万元较同期同类贷款利率高出235万元，该高出部分，依法不予保护。 四、审计报告与工程造价 典型案例33：公路建设指挥部与金帝公司、阿城区政府建设工程施工合同纠纷 裁判规则：关于本案工程结算是否必须依审计机关出具的审计报告为依据问题。根据审计法规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，与本案当事人之间平等主体件的民事法律关系性质不同。无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的结论必须作为民事纠纷双方当事人之间结算的当然依据。在结算过程中，公路建设指挥与金帝公司通过对奥隆公司审核报告的认可，以新的合意变更了合同中对于结算方式以审计报告作为结算依据的约定。因此，本案工程是否经法定审计机关进行审计，不影响双方当事人对于工程款结算的效力。 【法官提示】审计机关对工程项目的造价审计，是对建设单位的行政监督行为，通常对承包人没有直接的法律约束力。正是因为审计只对建设单位发生法律效力，对承包人无效，所以审计结论只需要向建设单位送达，无需向施工单位送达。 【法官提示】虽然审计报告原则上不能作为认定工程价款的依据，但审计结论并不等于对施工单位没有影响，而是有很大的影响。因为审计机关在审计过程中发现的问题或对有关工程造价的审减，如果确实是违反建筑工程合同约定的，或审计机关能够举证证明工程结算价款的非真实性或违法性，那么按照《合同法》，作为建筑工程合同另一方的业主(建设单位)在得知有关情况后是可以就发现的事实与承包商(施工单位)按照合同规定加以解决的，而且审计机关也可以向有关部门(纪律检查部门、监察部门或检察机关)反映情况。只是业主(建设单位)不能单纯以审计决定为由单方面对承包商(施工单位)采取扣罚手段。 典型案例34：周村区政府与黄河工程公司建设工程施工合同纠纷 裁判规则：合同当事人并未就以周村区审计局出具的工程结算书作为结算依据形成合意。周村区政府认为黄河工程公司向周村区审计局提交工程结算书，该公司在有关书面文件上签字，表明双方对案涉工程以审计机关审计结论作为结算依据形成合意，缺乏事实依据。本案中，经当事人申请，法院依法委托造价鉴定机构就工程造价进行鉴定，并以鉴定意见作为工程款认定依据，符合法律规定。 五、情势变更原则的适用 【法官提示】《合同法》整体上遵循严格责任原则，凡当事人不履行合同义务或履约不符合合同规定时应该承担违约责任，除非存在免责事由。采用严格责任原则的本意在于维护合同的严肃性和合同的效力，增强当事人的责任心，维护交易安全。但是，严格责任不能用来庇护不公平、不公正。当情势发生巨变，按照原合同履行义务将显失公平，仍机械僵硬地理解和恪守严格责任原则，维护合同的有效性，势必使合同成为当事人的一种桎梏，甚至使当事人受到不合理不公平负担的拖累。 【法官提示】根据合同严守原则，为维护合同的稳定性和交易行为的正常有序，即使出现情势变更原则的适用情形，如果通过变更合同足以纠正当事人之间的权利义务关系失衡状态的，则应当优先考虑对合同进行变更。如果通过变更合同不能达到消除显失公平状况的，则应当考虑解除合同。如果当事人一方要求解除合同，则根据意思自治原则，出现“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”时，则法院可以直接解除合同。 |
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