【原】李云亮对民法典（草案）物权编提书面意见

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李云亮对民法典（草案）物权编提意见之

“第六章 业主的建筑物区分所有权”和

“第十二章 建设用地使用权 第一百四十五条”

2018年9月10日，于北京

（李云亮：男，73岁，北京人，退休。Email:[e-mail]）

意见提纲：

意见一：请摘帽，将“第六章 业主的建筑物区分所有权”改为“第六章 建筑物区分所有”；

意见二：请以“建筑物区分所有”之名，以共有为主导，重构“第六章 建筑物区分所有”；

意见三：请给“第十二章 建设用地使用权/第一百四十二条”增加第二款：建设用地使用权人建造的建筑物因区分销售产生区分共有人，从该区分共有开始，适用共有一般规则。

正文：

全国人大常委会法制工作委员会

法工委主任沈春耀先生：

编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的民法典，是数十年来中国法治建设的宏伟愿景之一，也是党的十八届四中全会提出的重大立法任务。

人民民事权利之保护，如今最复杂莫过于业主的建筑物区分所有权。如何规范合理、结构严谨地设计此项制度，特提意见如下：

意见一：请摘帽，将“第六章业主的建筑物区分所有权”改为“第六章 建筑物区分所有”。

1999—2000年，影响甚大的社科版《中国物权法草案建议稿》和人民大学版《中国物权法草案建议稿及说明》相应部分，皆用“建筑物区分所有权”概念打稿。

“建筑物区分所有权”多被误读，被理解为“建筑物区，分所有权”或者“建筑物区分，所有权”。造成“建筑物区分所有权”其义之理解混乱不堪。

2006年，十届全国人大常委会会议将物权法草案五次审议稿（征求社会意见稿）第六章，改作“业主的建筑物区分所有权”，添加一顶帽子，强调是“业主的”权利，以求统一理解。此添加多余。如今，尽人皆知建筑物区分所有，无需“业主的”帽子。

意见二：请以“建筑物区分所有”之名，以共有为主导，重构第六章。

立法例：日本《建物の区分所有等に関する法律》“第１章 建物の区分所有”及“第１条 〔建物の区分所有〕”，前后一致用“建物の区分所有”（建筑物的区分所有）之名。

再看中国台湾《民法》“第七百九十九條 （建筑物之区分所有）”，其名与日本现行概念相同，皆始自日本旧民法“第四十条 建物の区分所有”。

日本、中国台湾都用“建筑物的区分所有”，而不用“建筑物区分所有权”。差之一“权”，其意深刻。起码，以“建筑物的区分所有”、“建筑物之区分所有”或“建筑物区分所有”为名，绝不会读错名称，误解其义。

理由：

1、不论“建筑物的区分所有”还是“建筑物之区分所有”亦或“建筑物区分所有”，此名称简单，只言不动产的一种区分归属状态，不附会任何法律属性。不似“建筑物区分所有权”负担了极为抽象的“三元论”法律属性，名难读，义难懂，非专家不能解。

我们所谓的“（建筑物）区分所有权”，在日本和中国台湾的民法典里，是分散在法条里，依逻辑之需而使用的概念。日本《建物の区分所有等に関する法律》“第二条 （定义）：区分所有权”，仅指专有部分所有权，没有我们那么多“元”的复杂内容。中国台湾《公寓大厦管理条例》“第三条 本条例用辞定义如左”，甚至没有罗列出“区分所有权”这个用辞，只定义“区分所有”。

在中国台湾的《公寓大厦管理条例》里，“区分所有权”或“区分所有权人”是依逻辑表达之需而随意使用的概念，没有一种特别所有权的意思。

对比我们2007年单行《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”，第六章特意列在“第二编 所有权”中，特别表示“建筑物区分所有权”是所有权的一种。这是“建筑物区分所有权”被误读为“建筑物区分，所有权”的根源。

所以，日本自明治二十三年（公元1890年）之旧民法“第四十条 建物の区分所有”起，到明治二十九年（公元1896年）現行民法“第二百八条 建物の区分所有”，最后到昭和五十八年（公元1983年）单行法《建物の区分所有等に関する法律》，始终用“建物の区分所有”（建筑物的区分所有）之名立法，中国台湾学而习之，有其道理，我们须认真理解。

现在，在民法典（草案）“第一编 物权”之下建立“第六章 业主的建筑物区分所有权”，取消原单行《物权法》“第二编 所有权”的架构束缚，可以自由地重新命名“第六章 建筑物区分所有”，且可以共有为主导，重构第六章了。

2、请重视并再研究，2003年中国政法大学物权立法课题组著文：《关于民法草案物权法编制定若干问题的意见》。该课题组建议：“九、关于建筑物区分所有权……应将建筑物所有权置于不动产所有权项下; 或者将建筑物区分所有权置于共有中”。[1]

该意见视建筑物区分所有权为一种特别所有权，其意非常重要。该意见与加拿大《魁北克民法典》“第三题 所有权的特别形式/第1009条 所有权有两种主要特别形式：共有权和地上权”以及“第三题 所有权的特别形式/第三章 不动产的区分共有（ESTABLISHMENT OF DIVIDEDCO-OWNERSHIP）”理念一致。

目前世界各国关于建筑物的区分所有，普遍持共有理念。中国政法大学物权立法课题组的意见，理论上为共有主导论（共有中心说、共有说）。对建筑物的区分所有持共有说的中国内陆学者，为数不少，没有机会组织他们集中研讨而形成另类学术声音，甚为可惜。

2003年中国政法大学物权立法课题组顾问：江平教授。成员：杨振山教授；赵旭东教授；费安玲教授；刘心稳教授；龙卫球教授；姚新华教授；刘智慧副教授；王涌副教授；靳文静副教授；刘家安博士。

3、1995年，杨立新教授著文：《论建筑物区分所有》。此文开篇就说：“建筑物区分所有，是物权法共有制度中的一种特殊的共有形式。”[2]

杨立新教授之说，与【德国】沃尔夫著：《德国法学教科书 物权法》说法一致：“住宅所有权是按份共有的一种特殊形式。”[3]请注意：杨立新是用“建筑物区分所有”概念立说。

4、2002年，孟勤国著文：《中国物权法草案建议稿》“第二章 所有权/第五节 共有：第一百一十六条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条”。[4]

孟勤国教授，在共有制度中设计“建筑物区分所有权人”的权利和义务。

5、2004年，徐国栋著：《绿色民法典草案》“第三章 共有和准共有/第五节建筑物区分所有”。[5]

徐国栋教授该书在共有制度中设计“建筑物区分所有”。请注意：徐国栋是用“建筑物区分所有”概念。

6、2005年11月，特约记者朱春兰 著文：《物权法起草小组成员魏耀荣研究员访谈录》。魏耀荣在采访中指出：“加拿大魁北克民法典中，使用的是不动产区分共有这个概念。”[6]

——魏耀荣先生是第五、六、七届全国人大常委会法工委经济法室主任。1998年3月 ，立法机关委托9位民法学者成立民法起草工作小组，其成员有九位：江平、魏振瀛、王家福、魏耀荣、王保树、费宗彝、梁慧星、肖峋。

7、2006年10月，魏耀荣 著文：《关于建筑物区分所有权制度的探讨和商榷》。文中提出：“应当明确无误和毫不含糊地说明：在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有；除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。”[7]

8、2008年，李云亮著文：《集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较》，该文提出“区分所有之专有部分是共有建筑物中的非共有部分”。[8]该理念与加拿大《魁北克民法典》“第三章不动产的区分共有/第二节 共有中的单元（FRACTIONS OFCO-OWNERSHIP）”理念一致。

9、2009年，李云亮著文：《商品房业主的权利制度及其修正——建筑物区分所有权概念再研究》，该文指出“七、与建筑物实体融合的区分所有权应当是一种共有所有权”。[9]

10、2009年，夏茂森 宋铮 等译：《美国业主协会实务手册》。《手册》译后记，译者告诉中国读者：“一个小区的业主们，就是共有财产的产权人；大家买房子买到一个小区，就是准备成为这个产权人共同体的成员。”[10]

此书介绍美国房地产商及业主以CC&R（协议、条款和相关约束）为基础之各种法律实务。美国业主的CC&R与我国香港业主的DMCs（大厦公契）皆约定业主共有的权利和义务。

11、2013年，周喜梅 著文：《泰王国＜区分所有建筑物条例＞之立法启示——区分所有建筑物独立法人制度》。[11]

周喜梅教授论文之独特，指出建筑物区分所有，可以不动产本体为中心，“认定区分所有建筑物为独立法人”。这种以不动产本体为法人，其团体是一种资合性共有团体。比较加拿大魁北克民法典的不动产区分共有，“共有人作为一个整体组成法人（辛迪加）”（第1039条），那是人合性共有团体。加拿大魁北克省和泰国，两部法律设计出建筑物区分所有两种法人制度，不论资合性共有团体还是人合性共有团体，它们都属于以共有为主导的建筑物区分所有。

中国物权法学界对“第六章 业主的建筑物区分所有权”，主流持三元权利复合论（专有权、共有权、共同管理权）。此三元论与世界主流观念有异。本文建议：请立法机关组织另类声音的理论研讨会，以比较不同理论于现实应用之优劣。

中国社科院法学所博士，现澳门大学法学院副院长唐晓晴教授，2005年曾对“三元论”有过中肯的批评：“内陆学者陈华彬认为，非三重结构理论不足以有效处理区分所有权人之间的复杂关系……是否采取权利的三重结构理论与法律是否处理或足以处理分层所有人之间的复杂关系并无必然联系。”[12]

其实，如果业主真正拥有“共有权”，何须再置“共同管理权”成三元论。共同管理权应该是共有权的衍生权利。

人们对“共有权”的常识性理解，皆知共同管理权是共有权自然而然的派生权利。三元论将“共同管理权”与“专有权、共有权”平行列为三元基本权利之一，是三元论逻辑不自洽造成的。

立法例：《意大利民法典》“第七章 共有/第二节 建筑物的共有/第1139条 （共有规则的准用）在本节未作明确规定的情况下，准用共有的一般规则（参阅第1100条及后条）”[13]

理由：业主的物权，重点在共有。2007年10月1日起施行的《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”，没有制度性地解决业主对物业小区共有的控制权问题。现实中，物业小区的所有纠纷，多数是业主与开发商对物业小区共有部分控制权的纠纷。

“第六章业主的建筑物区分所有权”权利主体狭隘，没有包括开发商。开发商的权利，现实地存在于《物权法》“第十二章 建设用地使用权/第一百四十二条”之中。于是，在同一个物业小区中，既存在开发商初始登记的《不动产权证书》，又存在业主通过开发商的初始登记又再次登记的《不动产权证书》。业主和开发商的两个权利分章并存，造成许多权利纠纷。

内陆物权法学界从不把开发商归类为业主。根据《物权法》“第一百四十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”开发商是建设用地使用权人，是不动产权利初始登记者：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。

业主和开发商的两个权利分章并存，当业主与开发商产生权利纠纷时，二者在诉讼法上互为“相反证据证明”关系。从初始登记的角度，开发商会说：登记给你的不是我的；没有登记给你的就是我的。

现实也的确如此。比如，不久前有业主在微信朋友圈爆料：深圳市志联佳实业有限公司（注意是实业有限公司，不是老物业的物业有限公司！）合同章的一页合同附表，宣称“（碧湖花园的）所有外墙、平台及其他甲方并未指定为公用的地方”，其权益为甲方拥有。口气很大、很坚决。

业主与开发商的物权纠纷诉讼，因为2007年单行《物权法》第一百四十二条，业主处于弱势地位。民间很早就有“大小产权之说”。开发商的产权是“大产权”；业主的产权是“小产权”。可是，物权法学界一直没有注意民间这个“大小产权之说”。

最高人民法院民事审判第一庭解说“开发商在物业小区开发过程中可能的侵权行为”时，找不到相应的学术语言形容，只好借用市言“大小产权之说”，说出“小产权人不能有效对抗大产权人随意变更土地规划、进行插建等”[14]现实情况。其实，地下车库等等，业主与开发商诸多非专有部分的物权纠纷不断，问题皆出于此。

由于内陆物权法学界从不把开发商当业主，“业主的建筑物区分所有权”专指商品房购房者的建筑物区分所有权。因此，从理论到实践，开发商都不受“第六章业主的建筑物区分所有权”制度约束。

当商品房区分销售，第一单签售成功，商品房小区出现第一位业主与开发商并存。物权法应该警觉这种存在，应当从第一位业主开始全面保护其应有的物权。从共有的角度出发，开发商再也不是其发展项目的唯一业主，开始有一位小业主与其共有。物权法应该承认，第一位业主与开发商开始共有其发展项目，哪怕该项目未完成也不能任由开发商单独变更既定规划。等等。

业主对物业小区的控制权，始于第一位业主。这是各国对建筑物区分所有的共识。

比如美国，从第一位购房者开始，他会发现，在他签约购买商品房之时，物业小区已经存在一个法定的、先由开发商代管或控制的业主协会。他签约购房的同时还进入那个法定的业主协会，此时，那个业主协会已经不能由开发商绝对地单独控制了。[15]

比如香港，《大厦公契》是开发商负责制订的，由开发商、第一位购房者、公契经理人签字，再向土地注册处注册后生效。只签署这一次，就对以后的所有购房者同样有效，开发商亦受制于公契。

香港政府地政总署法律咨询与田土转易处有公开赠阅的法律服务小手册。手册第⑹项：“物业发展商往往是一家有限公司。当物业的所有单位售出后，有关公司最终会根据《公司条例》(第 32 章)解散。公司解散后便不再存在，而其依然拥有的任何物业即成为政府物业(称为「无主财物」)。这些物业通常包括公用地方，如电梯大堂、外墙、天台等。为提升大厦管理的水平，政府鼓励业主立案法团接管这些物业，有关转让契由本处草拟。”[16]——这个法律服务小手册介绍了香港业主可以接管物业小区控制权的法律过程。

商品房物业小区控制权问题，这是一个世界范围内、各国法律都十分注意的问题，而且多有解决办法。

请注意：1、2005年3月，周树基著书：《美国物业产权制度与物业管理》：“第六章 美国物业小区如何实现从开发商控制到业主控制的过度”。[17]

2、2009年8月，石伟 著文：《论美国区分所有权法上开发商的控制权转移制度——兼论中国制度的重构》。[18]这篇论文是石伟博士参与对外经济贸易大学“211工程”三期项目“不动产区分所有权比较研究”的阶段性成果，从比较法的角度，建议重构中国的建筑物区分所有权制度。

这个“211工程”研究项目未得到应有重视。石伟博士该论文从2009年8月发表至今近十年时间，在国家图书馆网站查其阅读量仅117人次，下载量仅2次。希望立法机关重视对外经济贸易大学这个“211工程”研究项目的结论。（全文完）

[1]载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2003年 2月，第 21 卷第 1 期，第55页。

[3]【德】沃尔夫著、吴越 李大雪译：《德国法学教科书译丛 物权法》（2004年第20版）。法律出版社2004年7月版，第64页

[4]载《法学评论》2002年第5期，第85-98页。

[5]徐国栋：《绿色民法典草案》目录，社会科学文献出版社2004年5月版。

[6]载《住宅与房地产》， 2005年第11期，第9页。

[7]中国民商法律网2006/10/19首发。http://old./article/default.asp?id=29026

[8]董克用 主编：《公共管理与政策研究》，2008第一辑，总第三辑，中国人民大学出版社，2008年9月版，第52页。

[9]陈幽泓 主编：《社区治理的多元视角：理论与实践》，北京大学出版社，2009年4月版，第35页。

[10]夏茂森 宋铮 等译：《美国业主协会实务手册》，上海社会科学院出版社2009年12月版，第432页。

[11]载《学术论坛》2013年第10期，总第273期，第214—218页。

[12]唐晓晴：“澳门分层所有权制度论略”。载蔡耀忠主编：《物权法报告》，北京：中信出版社，2005年1月版，第72页。

[13]费安玲 丁枚译《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1007年6月版，第312-313页。

[14]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》。人民法院出版社2009年6月版，第211页。

[15]注：这是一个渐进过程。等待签约购房进入业主协会的人多了，达到小区内房屋单元总数的75%之后，由开发商代管或控制的业主协会必须终止代管或控制。或者，60日内，开发商一定要把那个法定的业主协会交还给小区的全体业主。

[16]https://www./tc/doc/laco_c_text.pdf

[17]周树基：《美国物业产权制度与物业管理》。北京大学出版社，2005年3月版，第66页。

[18]载《东方法学》双月刊2009年04期，第118—126页。