“执转破”制度司法实践中适用困境之解决路径

行者无疆8c3m05 2018-11-25

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摘要

“执转破”制度既是为了贯彻中央侧供给改革的需要，同时也是市场化破产制度下的产物。自2015年“执转破”概念首次出现在法条之中以来至今[1]已经历了近三个年头，为解决司法实践中的执行案件积压、执行难、处理僵尸企业等问题发挥了巨大作用。但是，因“执转破”制度出现的时间不长，在各地的试点以及司法实务中，除了极少数的省份对“执转破”制度能够较好的把握之外，其他地区在实践中仍然存在很多问题和困境，其中最主要的问题是“执转破”的工作程序目前只能依据当事人申请主义方能进行，暂无法律明文规定法院可以依据职权将执行案件转为破产程序，给“执转破”制度在实践中带来困扰。此外，执行法院与破产之间的衔接问题、“执转破”程序中的破产费用保障等问题也没有得到很好的解决。据此，本文尝试着分析“执转破”制度在司法实践的具体适用会出现的问题，以及问题为何产生，最后可能通过选择哪些路径解决问题，以求对实践有所裨益。

关键词

“执转破”制度市场化破产制度执行难当事人申请主义

一、“执转破”司法实践适用困境

全国法院“执转破”工作推进会于2018年4月26日在深圳召开。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥出席会议并强调认真总结人民法院“执转破”工作的成效和存在的问题，推进“执转破”工作深入开展，健全社会主义市场主体退出机制，促进“僵尸企业”清理，推动“基本解决执行难”[2]。同时会议也主张采取积极措施推进“执转破”工作，建立市场化、法治化、常态化的社会主义市场主体退出机制。同时，今年全国各地也对“执转破”案件高度重视，如黑龙江法院提出“树立执转破一盘棋思想”、江苏法院提出“把执转破作为一把手工程”、广东法院提出无缝对接对接最后一公里的破解执转破难题纪实。可见，自2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉解释》”），近三年以来，全国的“执转破”工作都在积极的探索之中，取得良好成果的同时，我们更不能忽视“执转破”工作在当前的司法实践存在的难题和困境，那么在具体的司法实践中，“执转破”工作存在什么问题呢？

启动难，适用率低

在我国当前的司法实践中，执行不能的案件数大约占执行到位案件数的40%-50%之间，其中很大一部分被执行人以企业为主，这也为“执转破”制度的出现提供了契机。但是自从《企业破产法》颁布以来，全国的破产案件中注销、吊销企业的数量并不是很高，数量大约在3‰-5‰之间[3]。可见即使存在执转破制度，但是破产程序并没有真正发挥其应有的作用。因为当前我国破产程序利用率极低，人们对于破产程序仍有抵触，这导致了司法实践中执转破启动难、使用率低，执行案件中本来可以有大量的案件可以通过破产程序退出，却因此久拖不延，成了新的执行不能案件“堰塞湖”。

典型案例援引^[4]

江苏A农业银行（以下简称“A银行”）与连云港B木业有限公司（以下简称“B公司”）的一审执行异议之诉中很明确的提到上述的执行转破产程序启动难、适用率低的问题。该执行异议的案件中提到原执行案件的执行法院未经当事人同意（执行法院未经案件被告的债权人或者执行案件的被执行人的同意），自行将执行案件交由破产法院，且自行确定被告（被执行人）相关财产的分配方案。A银行基于相关的规定请求该案法院撤销关于B公司的财产分配方案。最终该案法院支持了A银行的诉讼请求，很大的原因是因为原执行案件中的执行法院的程序不符合法律规定，主动性过高，极大损害了他人的利益[5]。

从本案我们便能得知，在现有的法律法规范围之内，法官是不能依据自身的职权进行执行转破产程序的衔接，当前我国采用的仍然是依当事人申请主义的启动模式，而不是法院依职权主义。

其他问题

笔者认为启动难、适用率低是“执转破”制度在司法实践中的主要问题，同时，执行法院与破产法院之间的案件转换、衔接效率不高，机制不完善，破产费用无良好机制加以保障，各地法院无统一标准等均是“执转破”工作中的问题。因此，在市场化、法治化的今天，“执转破”在司法实践中的适用问题是我们高度关注的对象。

二、适用困境原因之探析

当事人主义模式下（仅采用）的缺陷和不足

1.“执转破”工作的具体操作流程

“执转破”制度，从文义解释上来看，是指执行法院正在进行的执行案件达到一定程度或者达到法定条件，通过法定程序将案件转移至破产法院审理（原则上为中级人民法院）的一种制度。早在2007年《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）颁布之初，在学界就已经存在执行程序转破产程序的学理探析。“执转破”制度最早可见于2015年颁布的《民诉解释》第513条至516条，虽然对“执转破”制度进行详细的规定，但是其具体的程序并没有进行更加详细的规定，直到最高人民法院于2017年1月20日发布实施最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）的通知，以及在此之前的2016年各地方发布实施的地方性法规，如《江苏省高级人民法院关于规范执行案件移送破产的若干规定》及其地方司法解释/文件、《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》、《重庆市高级人民法院关于执行程序中移送破产审查若干问题的解答》等^[6],“执转破”的具体操作流程如下图（程序图一、二）：

【执转破程序图^[7]】

程序图一

程序图二

从上面两个图中可以看出，对于“执转破”程序我国目前采用的是当事人申请主义（当事人包括被执行人、任一申请执行人），而当事人申请主义模式，正是“执转破”在司法实践适用中产生困境的原因之一，而产生这样的原因可能是基于以下几点：

2.当事人主义模式下（仅采用）缺陷与不足

（1）当事人顾虑破产程序复杂、周期冗长

自2007年《破产法》颁布以来，破产案件的审理无论是在学术谈论还是在司法实践中给人的印象更多的是破产周期长、问题繁多、程序复杂，拖延、破产财产受偿率低等，这让身处“执转破”程序中的申请人会有所顾忌，相对于破产程序，执行程序虽然存在执行难的问题，但其与破产程序相比是相对简单。案件中的债权人可直接依据《民事诉讼法》对债务人的财产进行诉前、诉讼中以及执行前保全措施，从而维护自身的合法权益，除非确实系债务人无财产可供执行。而在债务人无财产可供执行的情形下，会让债权人产生一种错觉，即使进入破产程序，债务人依然无财产可供执行，且“执转破”程序采取当事人申请主义，必须由债权人提供权利救济的证据，加重了债权人的举证责任和救济成本，从而使债权人为之却步。

（2）当事人错误判断破产程序可能对债权人产生不利影响

破产程序的分配不是对单一债权人的分配，根据我国《破产法》的规定，对于债务人的破产财产采取的是平等分配原则，这样一来债权人会认为进入破产程序后，会有其他的债权人参与进来，进行平等、按比例的财产受偿，对于申请“执转破”程序的债权人自身利益非常不利。例如，在执行程序中，债权人本来已经向执行法院对债务人的剩余少量财产（达到资不抵债、达到破产界限、符合破产条件）进行首次查封，而其他的债权人是轮候查封，那么如果进入破产程序，则必然会导致所有的债权人均可以获得债权申报的权利并处于同一顺位上（此处仅以普通债权为例），这会导致债权人心理上产生不平衡并予以抵触。

（3）债务人不愿承担法律责任和风险

“执转破”程序在当事人主义的模式下，不仅规定了执行申请人可以向执行法院申请进入破产程序，对于债务人（以企业为主）亦然。如果在申请执行人不申请的情况下，债务人会不会主动去申请执行法院由执行程序转为破产程序呢？根据《破产法》的规定，在破产原因出现后，债务人可以提出重整、和解、破产清算的申请。那么在执行程序中，债务人会不会主动提出执行案件进入破产程序呢？笔者认为债务人不会去申请。首先，进入执行程序意味着债务人只要凑够该申请执行债权所对应的款项，公司还能得以保留，而破产清算则只能无奈地予以退出。所以，一般情况下，债务人都会对破产程序持否定态度。其次，债务人一方面不愿意承担企业破产风险，从而接受企业失败，另一方面企业也不愿意承担破产清算的法律责任^[8]。因此，在进入执行程序后，鲜少有债务人向执行法院申请案件进入破产程序。

各部门之间相互推诿，阻碍司法程序

“执转破”制度不是一个简单的转换和衔接，它会涉及到执行程序和破产程序之间的转换和衔接，会涉及到执行法院、破产法院，同时涉及在执行法院之中的各部门之间、破产法院的各部门之间的工作方式、方法等转换和变化，如果一方稍有不慎，则会导致“执转破”不能发挥其应有的作用^[9]。此外，执行案件所移送的破产法院多以移送中级人民法院为主，基层人民法院为辅（需高院批准），虽然《指导意见》以及诸如江苏、广东、重庆出台的相关地方性法规对具体移送程序作出规定，但仅是一些宏观上、原则上的规定，而对于执行法院以及破产法院之间的程序转换并无具体明细的规定，如果执行法院和破产法院相互推诿，则必然会对“执转破”程序造成恶劣影响，阻碍司法程序的进行，降低司法效率^[10]。

各地的情况不同，立法难以统一

尽管《民诉解释》第513条^[11] 第一次对“执转破”作出条文性规定，使其从理论开始向实践转换，但规定过于原则化，而各地根据自身的经济发展水平以及对《民诉解释》第513条的不同解读造成了各个地方法院在具体的工作中采取措施的方式、程度不同。目前涉及到的相关地方性条文包括《重庆市高级人民法院关于执行程序中移送破产审查若干问题的解答》、《陕西省高级人民法院关于执行案件移送破产审查工作的实施意见 (试行) 》、《浙江省高级人民法院关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》、《江苏省高级人民法院关于规范执行案件移送破产的若干规定》、《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》[11]。而在各个地方性法规中涉及到的听证权、移动条件（能否支配管理费用）、管理人责任、适用范围等，各地均存在不同程度上的细节规定，如广东省高院、江苏省高院、浙江省高院三地皆将执转破程序所适用的被执行人限定为企业法人，同《指导意见》保持一致，但陕西省高院则将适用主体拓宽至“法律规定可以参照适用破产程序的其他组织”^[12]。

三、困境解决之路径选择

“执转破”的启动应依当事人申请主义为主，法院依职权主义为辅

目前我国“执转破”启动程序仍然采用依当事人申请主义模式，暂无法院依职权主义。实际上在学术领域对于“执转破”的启动程序，大多数学者是主张坚持执行法院的职权应在“执转破”启动程序中发挥巨大的作用。更在这种观点下分成两种意见，一种是完全采取职权主义，摒弃当事人申请，另一种则是依当事人申请为主，职权主义为辅[13]。

参照域外的法律可以看出，“执转破”程序或采取当事人申请主义，或采取职权主义。而大多数的国家采取的仍是当事人申请主义，如《德国破产法》第13条、《美国联邦破产法典》。但是不排除一些国家采取职权主义，如《法国困境企业司法重整与司法请算法》第620条、《日本民法典》第70条、我国台湾地区的《企业破产法》第60条规定[14]。我国目前采取的是类似于美国、德国等是依当事人申请主义模式，这种模式下会因为当事人的原因而导致“执转破”启动程序难，使用率低的问题，但执行法院却无法依职权主义启动“执转破”程序。

笔者认为，依据目前的法律现状，我国不能仅采取当事人申请主义或者仅依职权主义，而应折中适用，以依当事人申请主义为主，职权主义为辅。如此一方面可避免执行法院对于当事人意思自治的权利过渡干涉，让其自行决定是否采取“执转破”程序，另一方面，如果当事人不及时申请将执行案件移送破产程序会对其造成权益损害，法院可依职权将执行程序转换为破产程序，维护其合法权益。因此，采取当事人申请主义为主，职权主义为辅的“执转破”启动程序，可以更好的解决司法实践中“执转破”仅依当事人申请主义模式而造成的程序启动难，适用率低的问题。

推进“执转破”案件费用的制度保障

司法实践中，对于破产案件人们抵触的重要原因之一是因为产生的破产费用。此外，“执转破”程序中，不仅会加重当事人权利救济成本，而且对于“执转破”案件费用无法进行保证。目前大多数的地方法院并没有相应费用保障，因此，笔者认为执行法院与破产法院之间、法院与政府之间、法院与当事人之间应该加强沟通，更应该结合当地自身特点、自身情况，在“执转破”的程序中对于费用作出具体规定，或者可以建立专项费用基金，消除申请人的后顾之忧，为“执转破”提供资金保障机制，更好的解决“执转破”司法实践中的实践问题。通过建立资金保障机制，不仅可以在具体案件中减少当事人的自身负担和心理负担，而且可以让公众重新认识“执转破”中的破产程序，并没有其想象中的那么可怕。

完善执行法院与破产法院的制度衔接

对于“执转破”案件必然会经过三个阶段，分别是决定阶段、移送阶段、审查处理阶段。经过多个处理阶段方能将案件从执行法院移送到破产法院进行审理。当事人提出申请或者执行法院向当事人征询，当事人表示同意之后，执行法院会有一个内部决定程序，通常会涉及到合议庭、院长，审查意见提出后，合议庭进行评议，最后由院长同意，转交破产法院审理，进入破产程序。执行法院会将案件的卷宗资料等文件送往受移送法院（有管辖权的破产法院）的立案部门，同时书面通知其他已知的执行法院。受移送法院（有管辖权的破产法院）的立案部门会将案件材料移送破产审查部门进行审查，其30日内审查作出受理或不受理的裁定后反馈执行法院和申请人。由此可见，一个“执转破”案件的移送经过的程序和手续非常之多，稍有配合的不好，就会降低司法效率，影响“执转破”程序，所以笔者建议应加强执行法院与破产法院之间各部门的配合与协调。

深圳“执转破”司法实践工作经验之借鉴

2017年深圳市全年移送“执转破”案件103宗，中止执行案件11703件。破产立案受理93宗，适用简易程序审理86宗，宣破和终结破产程序30宗，共终结执行案件5870件。2018年1月1日至4月24日，移送案件67宗，比增31.4%，中止执行案件22146件，比增148.9%。破产受理51宗，比增70%。已经宣告破产和终结破产程序14宗[15]。

上述数据我们可以看出，“执转破”实践工作在深圳已经取得了很好的效果，从2017年到2018年4月的数据可以得出，深圳法院受理的案件很多，2017年受理后裁定终结的数量达到了三分之一，2018年的移送案件比例也在不断上升，“执转破”实践工作取得了非常好的成果，深圳“执转破”司法实践工作经验值得其他地区高度借鉴。

首先，深圳法院坚持认为为推动破产程序的顺利进行，各地法院都必须面对执行案件众多与破产审判资源紧缺的矛盾冲突，执行法院应该遵循“稳步推进，繁简分流”的方针[16]，对于巨量的执行案件，根据破产审判资源的特点，优化司法资源配置，分批次分量的展开移送，提高司法办事效率，加强各部门之间的合作。

其次，为减轻当事人的负担，以深圳市中级人民法院为例，加强了对破产费用资金保障机制的建设。深圳市中级人民采取政府拨款加管理人报酬提取比例的方式成立破产费用援助基金，争取到深圳市政府每年政府专项拨款援助资金由200万增加到500万元[17]，可以有效的缓解资金短缺的压力，消除当事人的心理负担。

此外，完善执转破激励措施，建立科学的考核办法，确定执转破工作量化指标。深圳法院坚持“市场化导向”，对破产管理人制度进行改革，对管理人进行分级考核。与此同时，早在2016年深圳市中级人民法院就已经成立专门的合议庭负责“执转破”案件的移动，为执行法院与破产之间的搭建起了桥梁。

深圳，作为率先响应“执转破”制度的城市，其先进的经验值得推广和学习。

结语

综上所述，“执转破”制度在司法实践中出现的困境十分常见，但能够解决的方式当前法律法规暂无规定，甚至可以说没有赋予法院依职权主义启动的情形，因此在实践中这一困境仍然会持续存在。但是在市场化的新形势下以及中央侧供给结构的积极推动下，笔者相信实践中的法院会寻找到更多行之有效的方式、方法来解决其在司法实践中的困境。与此同时，笔者建议司法部门能够出台相应的司法解释或者相关的法律制度，从而真正的从根源上解决问题，促进《企业破产法》进一步的发展，推动市场主体自救和退出机制的不断完善，解决执行程序的困难，促进破产审判程序发展，有利地、积极地推进破产程序的有序进行。