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导读： 金融资产管理公司（AMC）作为活跃在不良资产市场上的专业机构，在开展业务过程中常会涉及以物抵债或收购抵债资产相关事项。鉴于在现行的民事法律规范中无法找到有关以物抵债的明确规定，司法机关对于以物抵债的裁判观点和态度存在变化。如何保障自身权益实现债权，或顺利处置抵债资产获取收益，已成为AMC在开展经营业务中应当关注的问题。本期内容是中国东方资产管理股份有限公司深圳市分公司 李沐函《金融资产管理公司接收抵债资产法律问题研究》。本文将通过对于以物抵债这一实践中普遍存在但存在争议的行为所产生的法律效力进行归纳和总结，分析其内在规律，以帮助金融资产公司在接收抵债资产过程中妥善解决相关问题，尽量避免风险。 本文由 东方法律人（coamclaw）授权发布
问题的提出： 金融资产管理公司（AMC）作为活跃在不良资产市场上的专业机构，在开展业务过程中常会涉及以物抵债或收购抵债资产相关事项。鉴于在现行的民事法律规范中无法找到有关以物抵债的明确规定，司法机关对于以物抵债的裁判观点和态度存在变化。如何保障自身权益实现债权，或顺利处置抵债资产获取收益，已成为AMC在开展经营业务中应当关注的问题。本文将通过对于以物抵债这一实践中普遍存在但存在争议的行为所产生的法律效力进行归纳和总结，分析其内在规律，以帮助金融资产公司在接收抵债资产过程中妥善解决相关问题，尽量避免风险。 一、以物抵债的概念 实践中对于“以物抵债”称谓的使用已经非常普遍，但以物抵债并不是传统民法上的概念，在我国现行法上也很难找到明确的定义，较为正式的表述也主要出现在一些规范性文件中，比如2005年财政部印发的《银行抵债资产管理办法》。2015年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中第493条关于执行中以物抵债裁定的规定则是权威法律规范中第一次明确使用“以物抵债”这一用语，但仍然并未就其具体概念进行揭示。 学者往往也很少就以物抵债的概念进行详细论述，有些直接表述为“以物抵债，即代物清偿。”[1]相较于以物抵债，代物清偿在传统民法中具有更加成熟的理论研究，但在《合同法》中同样无明文规定。关于代物清偿，通说认为，“是指当事人之间约定由债务人以其他的给付代替合同约定的给付，债权人予以受领，从而使合同关系消灭。”[2]长期以来，司法实践对于传统代物清偿制度一直持谨慎态度，法院裁判以及当事人约定，一般使用以物抵债进行表述，而不愿使用代物清偿。[3]可见，实践中有一类以物抵债是作为人们对于代物清偿的替代性称谓而逐渐形成。这一类以物抵债，需以他种给付已经受领完成的作为构成要件。实践中仍存在另一类型的以物抵债，即为仅有当事人合意而未完成他种给付受领，这类以物抵债的形成主要源自当事人解决债务纠纷的现实需要。这一类以物抵债在实践中最为常见，也是司法实践中争议最大的，本文稍后也将针对此问题进行讨论。 一般认为，单纯代物清偿合意之目的在于消灭既存债之关系，而非创设新债之关系。[4]当变更给付内容的意思表示发生于原定给付履行期限已经届满时，当事人之目的在于通过抵债行为清偿旧债务，与传统理论中关于代物清偿合意之目的相一致。然而，实践中同样存在当事人达成以物抵债合意在于消灭旧债务而负担新债务的情况。对于以上两种法律行为，在传统民法理论中存在新债清偿和债的更改两种与之相对应的制度。综上所述，当事人双方达成合意的以物抵债的行为目的而言，以物抵债涵盖了传统民法制度中关于代物清偿、新债清偿/债的更改等概念。
实践中，实施以物抵债主要通过以下两种方式： （1）与债务人、担保人或第三人协议以物抵债； （2）通过法院、仲裁机构出具的法律文书确定的以物抵债。 AMC可通过上述两种方式作为债权人接收债务人用以抵债的资产，亦可作为收购方收购转让方通过上述两种方式实施以物抵债后所获取的抵债资产。接下来本文将对于以上几种确定以物抵债的方式进行逐一讨论。
在协议抵债中，AMC与债务人、担保人或第三人协商一致，由债务人、担保人或第三人拥有所有权或处置权的资产作价，偿还债务。这是通过当事方约定所形成的以物抵债，当事人双方达成以他种给付替代原定给付的合意，是产生以物抵债最常见的方式。一般而言，以物抵债的合意既可以发生在原定给付履行期限届满前，也可发生在届满后。对于债务履行期限届满前设立的以物抵债协议，当事人双方关于以物抵债协议中变更给付内容的约定并不需要立即执行，而是约定待将来原定给付发生履行障碍或者设定条件时才付诸实践，此种情形下的当事人目的虽然没有明示为“质押、抵押”，但往往隐含着担保的意味，目前在司法实践中裁判观点不一，AMC在日常经营中也应尽量避免该情形的发生。因此本文将重点讨论债务履行期间届满后设立的以物抵债协议。 （一）诺成性合同说与实践性合同说之争 诺成性合同指，合同主体之间就合同内容达成一致的意思表示，那么合同即成立。实践性合同则指，合同双方不仅要形成一致的意思表示，而且仍需债务人实际履行交付义务，债权人实际的受领标的物才成立的合同。对于债务清偿期届满后当事人之间仅达成以物抵债合意，而债权人未现实受领给付的以物抵债协议的成立问题，其解决的问题核心在于诺成性合同说与实践性合同说之争。 坚持诺成性合同说的学者认为，从合同的历史发展演变规律来看，实践性合同逐渐减少，将以物抵债合同认定为诺成性合同符合合同的历史演变规律。以物抵债要以当事人的意思自治为出发点。只有对以物抵债这样定性，才能鼓励交易，否则，债权人的利益将会被损害，也违背了意思自治原则。 而坚持实践性合同说的学者认为，以物抵债协议作为实践性合同符合传统民法关于代物清偿的一致表示，其要求债务人已经履行了另外一种替代给付义务、债权人也已经接受了该种替代给付标的。若双方只有代物清偿的合意，没有实际交付或办理不动产权登记手续，那么代物清偿不成立。 关于以物抵债协议究竟属于诺成性合同还是实践性合同，司法实践中，无论在各地高级人民法院还是最高人民法院，对以物抵债协议认识均存在一定变化具体如下： 1. 部分地方法院观点 根据江苏省高级人民法院于2014年4月14日印发的《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议的，应当按照是否办理物权转移手续区分进行认定与处理。对于尚未办理物权转移手续的，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或者要求确认所抵之物的所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。如若已经按照以物抵债协议办理完成物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。 而近期，江苏省高级人民法院民一庭在《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究——施行十五年回顾与展望》一文中则提到，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，尚未办理物权转移手续前，在不存在虚假诉讼的前提下，该以物抵债行为应认定为有效。[5]这意味着江苏省高级人民法院关于债务到期后的以物抵债规则的观点发生了变化，从2014年的实践性转变为如今的诺成性。 2.最高人民法院观点变化 最早出现以物抵债纠纷时，最高人民法院审判此类案件不会过多考虑以物抵债协议的法律性质，审判中更多关注的是以物抵债协议成立的原因和目的。比如在“某工程公司与某AMC办事处等借款合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为该AMC办事处与工程公司签订的《以物抵债协议书》及《以物抵债补充协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应为有效，工程公司经多次催告仍未将抵债房产过户给AMC的行为已构成根本性违约，AMC要求解除《以物抵债协议书》、《以物抵债补充协议书》两份协议书的诉讼主张成立。[6] 最高人民法院民一庭曾认为当事人在到期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，属于实践性法律行为。债务清偿除了要有债务人的给付行为之外，还需有债权人的受领并取得所有权和占有权，才能发生给付的效果。代物清偿只是给付标的发生改变，作为清偿之目的，仍需实际履行后才能发生清偿，以物抵债同样如此，目的在于用其他资产抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。[7]对此相对应的，在公报案例“成都市国有土地资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产发开有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”一案中，最高人民法院在审判中认为成都港招公司与招商局公司双方协议已土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方式之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。[8]这意味着最高人民法院曾认为，债务履行期届满后的以物抵债性行为，本质上为代物清偿，签订的以物抵债协议属于实践性合同。 在2016年11月30日颁布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中，最高人民法院在“（三）关于以房抵债问题”部分，提到“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”最高人民法院在该纪要中确定了债务清偿其届满后达成的以房抵债协议在办理完毕产权转移手续后的法律效力，但仍未进一步明确关于债务清偿其届满后达成的以房抵债协议在办理完毕产权转移手续前是否成立。 而后，2017年最高法院发布的第15批指导性案例之案例72号《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》中已经将以物抵债协议确认为诺成性合同。 该案例案情简介如下： 汤龙等四人与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并办理了备案登记。上述债权到期后，双方经对账确认彦海公司尚欠汤龙等四人借款本息361398017.78元。随后双方重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给汤龙等四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款待办理完毕产权转移登记后支付给彦海公司。双方对账表显示，借款利息分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。 汤龙等四人向新疆高院起诉称：彦海公司应按约于2014年9月30日向四人交付房屋，但彦海公司至今拒不履行房屋交付义务。故请求判令：彦海公司向汤龙等四人支付违约金6000万元，以及主张权利过程中的损失41.63万元。最高人民法院在判决中明确表示该商品房买卖合同并非为双方之间的借款合同履行提供担保，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的情形，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，来实现双方权利义务平衡的一种交易安排。 当事人的上述交易安排，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的流押情形，商品房买卖合同具有法律效力。[9]最高人民法院以该案例作为指导性案例确认了以物抵债属于诺成性合同。针对债务履行期限届满的以物抵债协议，最高人民法院的裁判观点逐渐发生着变化，在2012年的公报案例中曾确认该类型以物抵债协议为实践性合同，而通过2017年指导案例的发布，最高人民法院很大程度上尊重了当事人的意思表示，将以物抵债协议确认为诺成性合同，这种裁判思路对于AMC处理协议以物抵债时，具有极为重要的参考价值。 （二）以物抵债协议所形成的的法律关系 当事人与债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在当事人之间形成的法律关系的性质是新债替代了旧债，还是与旧债并存，这也是AMC在实践中处理此类纠纷难以回避的问题。 从理论上讲，当事人达成以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即新债务与旧债务并存。最高人民法院在处理“某投资公司与某市政公司金融借款合同纠纷执行复议”一案中，认为“市政公司与投资公司签订的《协议》，是双方当事人自行达成的和解协议，其实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭。”[10] 最高人民法院在A公司与B房地产公司建设工程施工合同二审民事判决书对于债务清偿期届满后达成以物抵债协议所形成的法律关系有着更为明确的说明，最高人民法院认为基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则当事人于债务清偿期届满达成的以物抵债协议一般属于新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。[11]在本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故协议性质属于新债清偿协议。 在新债清偿，旧债务与在新债务履行完毕之前不消灭，旧债务与新债务并存，债权人可通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。 最高人民法院法官司伟在《债务清偿期届满后以物抵债协议的性质与履行》[12]一文中提到，法院认定当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议的法律性质即新债务与旧债务之间的关系时，应遵循以下基本原则： 首先，应尊重当事人的意思自治，若当事人在以物抵债协议中明确约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务，自该协议生效时就债权债务关系归于消灭，则该以物抵债协议属于债的更改；若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务，但在债务人就新债务履行完毕前，旧债务并不消灭，则该协议就属于新债清偿。 其次，在当事人就旧债务是否于新债务成立时消灭未作约定或约定不明时，人民法院在审判过程中应探究当事人的真实意思，结合当事人就以物抵债进行磋商过程中做出的意思表示，对当事人的真意加以推断。 再次，在证据不足以推断当事人是否就新债务成立时消灭旧债务达成合意时，应作出有利于债权人的解释，以保护债权为基本立足点，将以物抵债协议法律性质认定为新债清偿。 综上，近期司法实践的观点认为对于当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，除非当事人双方明确约定原债权债务关系自协议生效后消灭，否则一般应认定为新债清偿，即新债务与旧债务并存。 （三）风险防范与应对措施 综上，最新司法动态表明债务履行期限届满后设立的以物抵债协议属于诺成性合同，且除非双方当事人明确约定原债权债务关系自抵债协议生效后消灭，否则一般应将其认定为新债清偿，即新、旧债务并存。这对于AMC开展相关业务增加了一定的法律保障，但风险仍不容忽视，AMC仍要对经营中涉及以物抵债的方案进行权衡和调整，最大程度保障自身的权益并规避相应的风险。 1.在抵债协议中明确约定原债权债务关系不消灭 即使有上述的论证结果，本文仍然建议AMC在抵债协议中明确约定原债权债务不消灭，并在抵债完成前做好对于原债权债务的维护工作。 2.抵债资产交付或完成过户手续前，不解除原债权债务的担保 虽然以物抵债协议自签署即成立，但尚未办理过户登记（动产需交付）则抵债行为尚未完成。换言之，若涉及以不动产抵债，则需要办理过户手续后，方可认定抵债完成，原债权债务才随之消灭。因此AMC的业务人员在设计以物抵债方案时需要格外注意，避免出现以物抵债协议一经签署完毕即停止计息、网签备案后则解除抵、质押等安排。 3.优先选择以非抵押资产来抵债 在AMC经营活动中，往往抵债资产就是抵押物。在这种情况下，难免会在实践操作中遇到需要先解除抵押，才能办理抵债资产的网签备案的矛盾。在无法避免抵债资产为抵押物时，应注意分批解押、分批抵债，维持一定的抵押率，充分保障自身权益。 4.关注抵债行为是否损害他人权利 AMC在进行以物抵债过程中，往往会留有一定的安全边际，按评估值的一定折扣来抵债。当债务人可能还存在其他债权人，但唯一可变现财产被抵债，这种情况势必会导致其他债权人利益受损。根据《合同法》第74条的规定，债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销转让协议。因此，AMC需注意被其他债权人主张撤销的风险。 另外，当抵债资产上还存在其他权利人的权利时，也会增加以物抵债的风险。以在建工程为例，债务人往往可能还拖欠着工程款。根据《合同法》第286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条，债务人无法偿还工程款时，施工方可以要求拍卖、变卖在建工程，并以所得价款优先受偿，且工程款债权要优先于抵押权人的债权。如果在建工程被抵债给某个债权人，会导致工程款优先权无处实现，这显然损害了施工方工程款的优先权，该以物抵债行为的效力均存在不稳定性。 三、通过法院、仲裁机构出具的法律文书确定以物抵债 《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”通过法院、仲裁机构出具的法律文书确定的以物抵债，焦点问题在于关于以物抵债的各类法律文书是否可以直接引起物权发生变动的效力。下面本文将对于法院、仲裁机构出具的法律文书确定的以物抵债分类逐一进行讨论。 （一）法院、仲裁机构出具的以物抵债判决书或裁决书 由于仲裁委员会出具的裁决书与法院作出的判决书具有相同的效力，本文为简化表述，后文以人民法院作出的判决书作为本小节所讨论情况的法律文书代表进行讨论。以物抵债判决书是在审判程序中，法院依照当事人间的以物抵债协议判决以物抵债。一般认为，能够直接引起物权变动的判决书限于法院作出的形成判决，给付判决、确认判决以及各种命令、通知等均不能发生直接引起物权变动的效力。给付判决是指法院认可原告请求权的存在，判令被告履行的判决。例如，张三购买李四的房子，双方签订房屋买卖合同，后因房价上涨，李四在订立买卖合同后不愿履行合同，张三起诉至法院，请求法院判决李四继续履行合同，法院最终判决李四继续履行合同，协助张三办理过户手续。该情形下，法院仅以判决明确以物抵债协议的效力，并以判决的拘束力督促债务人履行以物抵债协议，此类给付判决并不直接发生物权变动效力。而确认判决为确定某种法律效果或法律关系是否存在的判决。在该情形下，法院以判决的确定力确认当事人间以物抵债协议有效，同样不发生物权变动的效力。在取得上述两种判决后，仍需要债务人将抵债资产所有权变更至债权人名下，以物抵债才得以履行、原债得以消灭。 形成判决是指变更、消灭当事人之间原来存在且没有争议的民事法律关系的判决，法院应债权人行使形成权的需要，以形成判决的形成力直接变动抵债资产所有权。比如重大误解或显失公平的民事行为的撤销权、债的保全撤销权等等。然而，我国实体法并未明确规定在审判程序中债权人享有以物抵债处分权的情况，实践中以形成判决确认以物抵债的情况十分罕见。 因此，在几种类型的判决中，只有形成类判决具有自动发生物权变动的效力，但在实务中，以形成判决确定以物抵债的情况十分罕见。当AMC在拿到以物抵债给付判决或确认判决后，应尽快督促债务人履行判决中的相应义务，如若债务人拒不履行则应及时依据法院判决申请法院强制执行，以保障自身权益。 （二）执行阶段法院出具的以物抵债裁定书 对于以物抵债裁定是否能够直接发生物权变动的效力这一问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释》第七条已经明确规定，拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书是导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。根据最高法院相关司法解释、通知、批复，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。 执行阶段中的以物抵债，是指被执行人的财产折价给申请执行人，用以抵偿已被生效法律文书所确定的原债务。按照已经失效的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条和302条，分别对应两种以物抵债情形分别可称为自愿性以物抵债和强制性以物抵债。[13] 其中，强制性以物抵债对于被执行人财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意的，法院可以将执行财产强制以物抵债给申请执行人。根据该规定人民法院以房抵债的前提是被执行人的房屋无法拍卖或变卖，当其财产被查封、扣押后，不能直接用于强制抵债，而应先进行拍卖或变卖，只有无法拍卖或变卖，或者拍卖或变卖不成后，才可以强制性抵债。执行法院已经到相关登记部门办理的查封登记手续及执行法院的拍卖公告等操作方式本身也具备了一定的公示作用，但该公示作用并不能替代办理过户登记手续。 而另一种自愿性以物抵债是指双方当事人不经过拍卖、变卖程序，自愿以被执行人的财产折价给申请执行人以抵偿已经生效法律文书所确定的原债务。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第26条规定：“经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。” 无论是否经历过上述查封、拍卖公告等等特殊程序，债权人所取得的以物抵债裁定书均能带来物权变动的效力。但值得注意的是，在尚未完成物权变动登记的情况下，仍存在一定风险，譬如无法对抗善意第三人。实践中也存在类似案例，最终法院判决第三人善意取得抵债资产所有权。[14]由此可见，AMC在接收以执行阶段法院出具的裁定书确定的抵债资产时，要注意以下问题： 执行阶段所取得的以物抵债裁定书可直接导致物权变动的效力，以物抵债随之完成，原债权债务关系消灭，如发生抵债资产因无权处分被第三人善意所取得，那么AMC能够主张的是对于无权处分人请求损害赔偿的权利。 为避免上述情况的发生，AMC在实际情况允许的情况下，应及时办理不动产变更登记，确保抵债资产的公示效力，避免他人无权处分，从而保障后续对于抵债资产的顺利处置以及收益实现。 在无法办理物权过户手续的情形下，AMC应采取譬如根据当地不动产登记政策去办理相关备案手续或要求执行法院向相关登记机关发送协助执行文件或其他相关文件等等措施，尽可能在物权登记上设置一定保护，以避免第三人善意取得类似事件的发生。比如，在具体实践中广东地区可持以物抵债裁定书和执行通知书去相关登记机关备案。 （三）关于以物抵债的民事调解书 除了在上述强制执行阶段当事人可能自愿达成以物抵债外，在诉讼过程中，当事人也可能达成以物抵债的合意。若当事人在法院主持下达成以物抵债的调解协议并由法院制作的调解书，该调解书是否属于《物权法》第28条规定的能够直接引起物权变动的法律文书？ 根据《物权法》第28条的表述，调解书并没有被明确排除在外，故实践中不少人认为以物抵债调解书可以发生物权变动的效力。最高人民法院研究室答复：《物权法》第二十八条规定的‘法律文书’包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书是对当事人签订的以物抵债调解协议的合法确认，并非具有变动物权权属的形成性质。经确认的调解协议仍然需要债务人履行清偿行为，因此，以物抵债调解书并非能够直接引起抵债资产物权变动。”[15] 本文赞同最高法院研究室的观点，认为以物抵债调解书不具有引起物权变动的效力。调解书是对于当事人之间已经达成的调解协议的确认或者作为一种调解的结果，其在当事人之间产生约束力，只能解决当事人之间的争议，调解书不能对第三人产生不利的影响，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第七条明确规定，关于分割共有的不动产或者动产案件中作出的调解书是能够引起物权发生变动的。这也间接表明能引起物权发生变动的调解书范围仅限于此。以物抵债调解书不应具备确认权属关系的效力，更不应具备能够直接引起物权发生变动的效力，否则就可能会影响到第三人的利益。为防止上述情形的发生，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第357条规定：“当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院不予受理：……（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确认的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。” 那么经人民法院审查并且经当事人签收的以物抵债调解书究竟具有何种效力？调解书在当事人之间具有类似判决书的法律效力，在性质上调解书只存在为一种形式即确认调解书[16]。以物抵债调解书是法院对以物抵债调解协议的确认，AMC在接收以法院出具的调解书确定的以物抵债资产时可参照本文第二部分协议抵债中“（三）风险防范与应对措施”作同类处理。 四、AMC收购抵债资产 AMC开展的不良资产包收购业务中，不乏资产包中包含原债权人已实施以物抵债的资产。本文将分别讨论金融资产公司收购抵债资产时所需注意的法律问题。当抵债资产为无需办理过户登记的动产时，抵债资产的所有权自交付起转移，AMC在实践中应要求转让方及时交付动产，以保障对于抵债资产的后续顺利处置，在此不做分类讨论，以下分类主要针对房地产等不动产形式的抵债资产。 （一）资产转让方已经取得抵债资产权属并办理过户登记的 在接收此类抵债资产商业目的在于取得抵债资产长期持有增值的情况下，AMC应及时办理抵债资产过户登记，及时成为抵债资产的权利人。 在接收此类抵债资产商业目的在于近期对外转让获取收益的情况下，AMC应及时根据当地不动产登记中心政策进行备案，确保在登记层面留痕，避免他人一物二卖，从而保障后续对于抵债资产的顺利处置以及收益实现。 （二）抵债资产转让方已经取得抵债资产权属但并未办理过户登记的 对于转让方已取得抵债资产权属但并未办理过户登记手续的情形，比如抵债资产转让方已经取得法院出具的以物抵债裁定，但转让方未办理抵债资产过户登记的，AMC应注意以下问题： 对于接收此类抵债资产商业目的在于取得抵债资产长期持有增值的情况， AMC可要求转让方办理完毕过户登记手续后再行收购。或AMC在抵债资产名义权利人的配合下将抵债资产从名义权利人直接过户至AMC名下，且与转让方在资产转让协议等相关协议文本中明确约定过户税费的承担方式。为确保名义权利人届时配合办理相关过户手续，具体操作可采取将名义权利人纳入转让协议签署主体或取得其出具的相关书面承诺。 对于接收此类抵债资产商业目的在于后续通过处置抵债资产获取收益的情况，AMC在支付转让价款前，应确保转让方已根据当地不动产登记政策对于抵债资产进行了相关备案手续，从而尽量降低第三人从债务人处善意取得的可能性。 另外，在后续处置抵债资产过程中可能涉及多道过户税费，AMC对于抵债资产过户税费及相关所欠费用同样需要在与转让方签署的资产转让相关协议及后续处置过程中与受让方签署的资产转让相关协议中根据商业安排明确约定。同理，由于AMC上述安排下并未实际取得抵债资产所有权，AMC在处置该类型抵债资产时应要求转让方即抵债资产权利人对于抵债资产的处置进行追认，避免无权处分所产生的法律责任，或是充分披露上述瑕疵和风险，取得买受人放弃抗辩的承诺。 （三）抵债资产转让方未取得抵债资产权属 AMC在收购抵债资产时需注意，当转让方通过协议或调解书的方式实施以物抵债，但尚未取得抵债资产所有权时时，其无权以物权转让形式对外转让抵债资产，其对外转让的为以物抵债协议或调解书项下的请求权。当AMC拟收购转让方以物抵债协议项下的请求权时，应注意以物抵债协议中是否存在关于旧债是否消灭的约定，如未约定旧债消灭，则需在资产转让协议中明确约定转让方在基础债权协议及以物抵债协议中的一切权利一同转让，AMC有权在旧债与新债之间择一要求债务人履行。当AMC收购转让方调解书项下的请求权后，在债务人不履行调解书相关约定的情况下，应注意及时向法院申请执行。另外需要注意的是，AMC从转让方收购以物抵债协议或调解书项下的请求权虽无需经过债务人的同意，但请求权的转让涉及到债务人向谁履行债务有效的问题。因此AMC在与转让方签署相关转让协议时，与转让方约定明确有关通知债务人的义务也是AMC在实际推进业务过程中不容忽略的细节。 AMC在收购不良资产过程中，常会遇到转让标的中包含转让方通过协议抵债方式确定的抵债资产或不良资产包内抵债资产已经多次流转的情况，转让方及转让方前手均未办理过户登记手续，且在流转过程中，抵债资产权属未曾发生转移，上述两种情况下转让方以物权形式对外转让抵债资产均属于无权转让。比如，债权人A取得债务人的抵债资产，A将抵债资产协议转让给B，但B在未办理抵债资产的过户登记手续的情况下，将抵债资产协议转让给C，C又转让至D，D现在拟转让该抵债资产，某AMC拟收购该抵债资产。在这种情况下，D转让抵债资产属于无权处分，AMC拟收购抵债资产，需应注意追溯至抵债资产的权利人A，要求抵债资产的权利人A对于B的转让行为进行追认，B对于C的转让行为进行追认，同理C对于D转让行为进行追认，这一系列追认完成确保转让方不属于无权处分后，AMC方可收购该抵债资产。 五、结论 根据梳理，最高人民法院目前对于债务履行期届满后设立的以物抵债协议的态度逐渐趋于尊重当事人的意思自治，认为该类以物抵债协议为诺成性合同，除非当事人双方明确约定原债权债务关系自协议生效后消灭，否则一般应认定为新债清偿。对于以物抵债相关的法律文书，只有拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书具有直接引起物权变动的效力，以物抵债确认判决、给付判决以及调解书均不具备引起物权变动的效力。因此，AMC在实施以物抵债时应厘清上述各种方式所形成的法律关系，并充分防范风险。 AMC在收购抵债资产过程中，由于基础债权实施以物抵债的方式各异，且基础债权可能已经过多次流转，应充分考虑各个交易环节中抵债资产权属及以物抵债所形成的法律关系的变化过程，避免因转让方无权处分、转让方未办理过户登记手续、抵债资产多次流转所可能导致的包括第三人善意取得在内的一系列风险。 以物抵债虽然是AMC的老业务，但其中的风险不容忽视。对于司法机关对以物抵债产生的新观点、新态度，AMC需及时掌握，防范风险。 [1]参见刘琨，以物抵债协议不宜认定为流质契约，人民司法，2014年第2期，第51-57页。 [2]参见史尚宽著，《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年1月第1版。 [3]参见崔建远，以物抵债的理论与实践，河北法学，2012年第3期，第23-28页。 [4]参见陈自强著：《无因债权契约论》，北京，中国政法大学出版社，2002年1月第1版。. [5]刊登于《民事指导与参考》第70辑。 [6]最高人民法院 (2004)民二终字第168号。 [7]夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定，载《民事审判指导与参考指导性案例》2014年第58辑，第121页。 [8]最高人民法院（2011）民题字第210号，本案公布在《最高人民法院公报》2012年第6期。 [9]最高人民法院(2015)民一终字第180号，作为2017年最高法院发布的第15批指导性案例之案例72号于2016年12月28日发布。 [10]参见最高人民法院（2015）执复字第30号。 [11]参见（2016）最高法民终字第484号。 [12]参见司伟，债务清偿期届满后以物抵债协议的性质与履行，人民司法，2018年第2期，第82-91页。 [13]参见王文静，民事执行中自愿性以物抵债问题研究，法制博览，2017年第7期，第100-101页。 [14]参见《高雷与武汉津汉房地产开发公司、武汉世纪金星科技有限公司所有权纠纷案申请再诉民事裁定书》，（2015）民申字第419号。 [15]参见张军主编、最高人民法院研究室编：《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有物权变动效力的研究意见》，《司法研究与指导》2012年底2辑，人民法院出版社2012年版，第138-142页。 [16]参见吴光荣. 也谈依法律文书发生的物权变动——兼评《物权法司法解释一》第7条，法律适用，2016年底5期，第23-30页。
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